ICMS – Regime especial para distribuidor hospitalar (Portaria CAT-198/2009) –Operações de saídas em bonificação, doação ou de amostras grátis (isentas).

I. São permitidas as saídas em bonificação ou doação por distribuidor hospitalar beneficiado pelo regime especial previsto na Portaria CAT-198/2009, desde que se destinem obrigatoriamente às pessoas indicadas nas alíneas “a” e “b” do item 1 do § 1º e no § 4º, ambos, do artigo 1º da referida Portaria, e, ainda, nos percentuais ali expostos.

II. A distribuição de amostras grátis (operação isenta) não impede a fruição do regime especial por parte do distribuidor hospitalar, desde que também destinada exclusivamente às pessoas indicadas na Portaria CAT-198/2009.

III. O distribuidor hospitalar, para usufruir do regime especial estabelecido pela Portaria CAT-198/2009, não poderá realizar operações destinadas a entidades que promoverão nova operação comercial com a mercadoria.

Relato

1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional que exerce a atividade de comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano (CNAE 46.44-3/01), relata que é detentora do regime especial destinado a distribuidores hospitalares, instituído pela Portaria CAT-198/2009, que dispensa o recolhimento antecipado do imposto nas operações com mercadorias relacionadas no artigo 313-A do RICMS/2000, quando destinadas a distribuidores hospitalares localizados em território paulista.

2. Transcreve o item 1 do § 1º da referida Portaria, e informa que estuda a possibilidade de enviar como amostra grátis uma pequena quantidade de seu produto apenas para conhecimento da natureza, espécie e qualidade da mercadoria, de pequeno ou nenhum valor comercial, para os órgãos constantes na alínea “a” do item transcrito, bem como aos relacionados no §4°, do mesmo ato normativo, sempre seguindo o percentual obrigatório (relação 80% / 20%) para cada tipo de cliente.

3. Informa ainda que estuda a possibilidade de remeter mercadorias em bonificação, também seguindo os percentuais de saídas disciplinados pelo §1° do artigo 1° da Portaria supracitada.

4. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

4.1. A Consulente poderá praticar operações de saída em bonificação, doação ou de brindes sem perder o regime especial?

4.2. A empresa poderá praticar operações de remessa em amostra grátis sem perder o regime especial?

4.3. Caso seja positiva as respostas das dúvidas acima, essas operações também serão beneficiadas com a dispensa da retenção antecipada do ICMS, sendo devido apenas o imposto referente à operação própria?

Interpretação

5. Preliminarmente, observamos que a Consulente menciona quatro formas distintas de circulação de mercadorias objeto de sua dúvida, quais sejam: bonificações, doações, brindes e amostra grátis. Tais modalidades de circulação de mercadoria possuem naturezas jurídicas distintas e, consequentemente, estão sujeitas a tratamentos tributários também distintos, conforme será exposto a seguir.

6. Considera-se brinde, nos termos do artigo 455 do RICMS/2000, a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final. Observamos que a Consulente não faz menção específica à remessa de brindes em seu relato (que, a princípio, refere-se apenas à remessa de mercadorias objeto de sua atividade principal, qual seja, o comércio de medicamentos), sendo que o termo é mencionado em conjunto com bonificações e doações. Depreende-se, assim, que sua referência tratou-se de mera imprecisão técnica do relato, em razão de o mesmo código CFOP 5.910/6.910 ser utilizado para essas três hipóteses (“Remessa em bonificação, doação ou brinde”).

6.1. A partir do exposto no item anterior, a presente resposta não abordará operações com brindes no âmbito de aplicação da Portaria CAT-198/2009. Caso a Consulente tenha dúvida com relação especificamente à remessa de brindes, poderá formular nova consulta, nos termos do artigo 510 e seguintes do RICMS/2000, trazendo todos os elementos que julgar pertinentes ao esclarecimento da situação fática.

7. O item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-198/2009 é categórico ao restringir o conceito de distribuidor hospitalar, para efeito de aplicação do regime especial ali previsto, ao estabelecimento atacadista que praticar restritivamente operações de saída destinadas aos estabelecimentos e percentuais, inclusive, ali indicados, e entende-se por "operações de saída" todas as saídas efetuadas pelo distribuidor hospitalar, aí englobadas as saídas em bonificação e doação (desde que não sejam saídas de bens do ativo imobilizado).

8. Sendo assim, desde que realize operações de saída obrigatoriamente aos estabelecimentos indicados nas alíneas “a” e “b” do item 1 do § 1º e no § 4º, ambos, do artigo 1º da referida Portaria, e, ainda, nos percentuais ali expostos, poderá praticar operações de saídas em bonificação ou doação à esses órgãos e entidades sem perder o regime especial (questionamento contido no subitem 4.1). É importante ressaltar, contudo, que essas operações são tributadas normalmente pelo ICMS (artigo 2º, inciso I do RICMS/2000), devendo ser observada a disciplina estabelecida nos artigos 37 a 39 do RICMS/2000 para a definição da base de cálculo do imposto.

9. O mesmo raciocínio pode ser aplicado às operações com amostras grátis (questionamento contido no subitem 4.2), que compreendem mercadorias distribuídas gratuitamente, em amostras de diminuto ou nenhum valor comercial, desde que em quantidade estritamente necessária para dar a conhecer a natureza, espécie e qualidade da mercadoria. Se observadas as condições da Portaria CAT-198/2009, já mencionadas no item 8 desta resposta, a realização de tais operações não impede a fruição do benefício em tela. Há de se ressaltar, contudo, que nos termos do artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000, essas operações são isentas, não havendo obrigação de recolhimento do imposto em relação às saídas promovidas pela Consulente.

10. Com relação ao questionamento contido no subitem 4.3, esclarecemos que o regime especial em tela dispensa o recolhimento antecipado do imposto nas operações destinadas a distribuidores hospitalares, observadas as condições estabelecidas pela Portaria CAT-198/2009. Dentre essas condições está a realização, por parte do distribuidor hospitalar (no caso, a Consulente) de operações destinadas, exclusivamente, aos órgãos listados nas alíneas “a” e “b” do item 1 do § 1º e no § 4º, ambos do artigo 1º da referida Portaria (órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal ou a hospitais, públicos ou privados, e a clínicas).

11. Desse modo, entendemos que o contribuinte possuidor do regime especial em tela não poderá realizar operações destinadas a pessoas que não sejam consumidores finais do medicamento, sob pena de descumprimento das condições estabelecidas para fruição do regime especial. Tendo em vista, portanto, que as operações realizadas pela Consulente serão destinadas, exclusivamente, a consumidores finais e, em regra, não contribuintes do imposto – ou seja, pessoas jurídicas que não promoverão nova saída da mercadoria comercializada, utilizando-a em sua atividade própria – não há que se falar em recolhimento antecipado do imposto, por parte da Consulente, em razão do regime da substituição tributária, tendo em vista que a ocorrência de operações subsequentes com a mesma mercadoria é pressuposto lógico para a aplicação dessa sistemática.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.