Ementa

ICMS – Regime especial de tributação para o fornecimento de alimentação – Decreto nº 51.597/2007 – Venda de vinhos para consumo fora do estabelecimento.

I – Bebidas alcoólicas não podem ser tributadas pelo regime especial utilizando-se a alíquota de 3,2%, prevista no Decreto nº 51.597/2007 e na Portaria CAT-31/2001.

II – Para que seja aplicável o regime especial de 3,2%, previsto no Decreto nº 51.597/2007, a receita obtida com o fornecimento de alimentação, excluída, naturalmente, a receita obtida com a venda de bebidas alcoólicas, deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento.

III – As operações que destinam os vinhos importados diretamente a consumidor final (e não a outro estabelecimento) não se sujeitam à substituição tributária.

Relato

1.A Consulente, cuja CNAE corresponde a “restaurantes e similares” (56.11-2/01), informa estar enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA) e, além de sua atividade preponderante, de restaurante, afirma adquirir vinhos para revender em seu estabelecimento, via importação direta. Acrescenta que tais vinhos podem ser consumidos fora de seu estabelecimento e, em alguns casos, os vende em grandes quantidades.

2.Formula seu questionamento da seguinte forma: “Indaga a Consulente que considerando ser um estabelecimento varejista (restaurante), e que em alguns casos poderá vender as garrafas de VINHOS em quantidade para o consumidor final, quer saber se está infringindo algum artigo ou norma da legislação?; tendo em vista que o VINHO faz parte da lista de produtos com cobrança do ICMS por Substituição Tributária no Estado de São Paulo, conforme o artigo 313-C do regulamento do ICMS”.

Interpretação

3.Observamos, inicialmente, que muito embora a Consulente seja omissa sobre sua opção pelo regime especial previsto no Decreto nº 51.597/2007, a presente resposta a levará em consideração, tendo em vista essa informação ter sido dada em outra consulta formulada na mesma data (CT 00015828/2017, de 19/06/2017) pela mesma Consulente.

4.Isso posto, é preciso considerar que as disposições do Decreto nº 51.597/2007 estão direcionadas ao contribuinte que exerça a atividade econômica de fornecimento de alimentação. O termo “alimentação”, conforme entendimento expendido anteriormente por este órgão, amolda-se perfeitamente ao conceito estabelecido por esta consultoria tributária para “refeição”: “porção de comida ou bebida que se pode ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento, assim considerada a comida ou bebida em quantidade adequada a manter, refazer ou restaurar as forças humanas do indivíduo”.

5.Nesse conceito, para os efeitos de tributação do ICMS, estão abrangidos, entre outros alimentos, pratos “à la carte”, refeições em sistema “self service”, lanches, “salgados”, doces, bolos em fatias, sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, etc., fornecidos para serem consumidos no próprio estabelecimento, com ou sem oferecimento de serviço completo.

6.Dessa forma, podemos afirmar que é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas, conforme Decisão Normativa CAT-5/2001, “classificadas nas posições 2203 a 2208 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado NBM/SH, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos”. Portanto, ainda que fornecidas aos consumidores juntamente com uma refeição qualquer, as bebidas alcoólicas não podem ser consideradas parte da refeição.

7.Assim, vinhos a serem comercializados pela Consulente, tanto para consumo no próprio estabelecimento quanto para consumo fora dele, não podem ser tributados pelo regime especial utilizando a alíquota de 3,2% prevista no Decreto nº 51.597/2007 e na Portaria CAT-31/2001.

8.Ressalte-se que, quanto ao regime especial de tributação, previsto no Decreto nº 51.597/2007, cabe observar que o critério para enquadramento é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001, ou seja, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação mencionado neste artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante, ou seja, o faturamento obtido com esse fornecimento deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento.

9.Portanto, considerando a informação de que a Consulente pode fornecer vinhos em quantidades elevadas, para que seja aplicável o regime especial de 3,2%, previsto no Decreto nº 51.597/2007, a receita obtida com o fornecimento de alimentação, excluída, naturalmente, a receita obtida com a venda de bebidas alcoólicas, deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento.

10.Observe-se que a substituição tributária é o regime pelo qual a responsabilidade pelo ICMS devido em relação às operações ou prestações de serviços é atribuída a outro contribuinte. Assim, quanto à menção feita à substituição tributária prevista no artigo 313-C do Regulamento do ICMS – RICMS/2000 na inicial, no caso de a Consulente importar e fornecer os vinhos diretamente a consumidor final (como foi relatado) e não a outro estabelecimento que realizará novas operações com o referido produto, não há que se falar em substituição tributária para esta operação.

11.Tendo em vista que os vinhos em comento não se enquadram na tributação pelo regime especial utilizando a alíquota de 3,2% e também não se enquadram na tributação sujeita à substituição tributária (na situação relatada), conforme exposto no item anterior, a alíquota do ICMS a ser aplicada sobre a operação com essas bebidas será definida de acordo com a sua respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

12.Assim, se os vinhos a serem comercializados pela Consulente encontram-se classificados na posição 2204 da NCM, por exemplo, deverá ser aplicada a alíquota de 25%, conforme previsto no artigo 55, inciso II, do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.