RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 158, de 31 de Maio de 2012.

ICMS - Substituição Tributária - Operações interestaduais com hastes flexíveis - Se o produto estiver classificado sob o código 5601.21.90 da NBM/SH aplica-se o Protocolo ICMS-36/2009 (item 45 do seu Anexo Único) - O substituto tributário mineiro deve considerar, para fins de obtenção do valor do imposto retido em favor de São Paulo, a base de cálculo estabelecida na cláusula terceira do citado protocolo - Para o cálculo da MVA-ST ajustada nos termos dessa cláusula terceira, utilizar-se-á: até 08/04/2012, a MVA-original fixada no próprio Anexo Único do protocolo; a partir de 09/04/2012, o IVA-ST estabelecido no item 47 do Anexo Único da Portaria CAT-19/2012 (cláusula terceira do Protocolo ICMS-36/2009, na redação dada pelo Protocolo ICMS-6/2012) - Se o produto estiver classificado sob o código 5601.21.10 da NBM/SH não se aplica a substituição tributária, por não se enquadrar na classificação indicada no item 45 do Anexo Único do protocolo - A responsabilidade pelo enquadramento do produto na classificação da NBM/SH é do próprio contribuinte e a competência para sanar eventuais dúvidas é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

1. A Consulente, por sua CNAE, do ramo de tecelagem de fios de algodão, encontra-se estabelecida no Estado de Minas Gerais e inscrita, neste Estado, como substituta tributária, relata que "é fabricante de hastes flexíveis com NCM 5601.21.10 e possui a maioria dos clientes situados no Estado de São Paulo, nosso produto consta do Protocolo ICMS 36, de 05/06/2009, celebrado entre os Estados de Minas Gerais e São Paulo".

2. Expõe que, mesmo seguindo rigorosamente as normas desse acordo, a maioria de seus clientes paulistas vem devolvendo as mercadorias com a alegação de que a Consulente deveria seguir as normas constantes da Portaria CAT-19/2012.

3. Assim, indaga qual ato normativo deve obedecer a fim de obter o IVA-ST ajustado, para fins de cálculo do imposto a ser retido antecipadamente ao Estado de São Paulo.

4. Observemos, inicialmente, o que dispõe o artigo 313-G, inciso III e § 1º, do RICMS/2000, que trata da substituição tributária nas operações com produtos de higiene pessoal:

"Artigo 313-G - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, art. 8°, XXX e § 8°, 1):

[...]

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nos seguintes códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

[...]

44 - hastes flexíveis (uso não medicinal), 5601.21.90; (Redação dada ao item pelo Decreto 57.815, de 27-02-2012; DOE 28-02-2012; Efeitos a partir de 01-03-2012)

44 - hastes flexíveis, 5601.21.90 (Item acrescentado pelo Decreto 54.092, de 10-03-2009; DOE 11-03-2009; Efeitos desde 1º de março de 2009)

[...]" (g.n.)

5. A Portaria CAT-19/2012, a qual estabelece a base de cálculo do imposto na saída de produtos de perfumaria e de higiene pessoal arrolados nos artigos 313-E e 313-G do RICMS/2000, assim prevê:

"Art. 1° - no período de 1º de março de 2012 a 30 de abril de 2013, a base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes das mercadorias arroladas no § 1° dos artigos 313-E e 313-G do RICMS, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor adicionado calculado mediante a multiplicação do preço praticado pelo Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST relacionado no Anexo Único.

[...]

ANEXO ÚNICO

[...]

47 - Hastes flexíveis (uso não medicinal) 5601.21.90 [...]" (g.n.)

6. Transcrevemos, ainda, as cláusulas primeira e quinta do Protocolo ICMS-36/2009:

"PROTOCOLO ICMS 36, DE 5 DE JUNHO DE 2009

Dispõe sobre a substituição tributária nas operações com cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador.

Os Estados de Minas Gerais e de São Paulo, neste ato representados pelos seus respectivos Secretários de Fazenda, em Belo Horizonte, no dia 5 de junho de 2009, considerando o disposto nos arts. 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966), e no art. 9º da Lei Complementar n. 87/96, de 13 de setembro de 1996 e o disposto nos Convênios ICMS 81/93, de 10 de setembro de 1993, e 70/97, de 25 de julho de 1997, resolvem celebrar o seguinte

PROTOCOLO

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com as mercadorias listadas no Anexo Único, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul / Sistema Harmonizado - NCM/SH, destinadas ao Estado de Minas Gerais ou ao Estado de São Paulo, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo às operações subsequentes.

[...]

Cláusula quinta O imposto a ser retido pelo sujeito passivo por substituição será calculado mediante a aplicação da alíquota vigente para as operações internas a consumidor final na unidade federada de destino, sobre a base de cálculo prevista neste protocolo, deduzindo-se, do valor obtido, o imposto devido pela operação própria do remetente, desde que corretamente destacado no documento fiscal.

[...]

ANEXO ÚNICO (Nova redação dada pelo Prot. ICMS 06/12, efeitos a partir de 09.04.12).

[...]

ANEXO ÚNICO (redação anterior, dada ao Anexo Único pelo Prot. ICMS 114/10, efeitos em relação às operações destinadas (...) a SP, a partir de 01.07.10, e até 08.04.12)

[...]

ANEXO ÚNICO (redação original, efeitos, em relação às operações destinadas (...) a SP, de 01.11.09 a 30.06.10)

[...]" (g.n.)

7. Conforme os dispositivos acima transcritos, resta claro que:

8.1. a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes em território paulista fica atribuída a estabelecimento localizado em outra unidade da federação que tenha celebrado acordo com o Estado de São Paulo;

8.2. estando a mercadoria arrolada no § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000 e no Anexo Único do Protocolo ICMS-36/2009 - correspondendo tanto à descrição quanto à posição, subposição ou código da NBM/SH ali relacionados, aplica-se a sistemática da substituição tributária nas operações interestaduais entre Minas Gerais e São Paulo.

8. Neste ponto, firme-se que, ao contribuinte, cabe a análise de cada produto a fim de verificar a aplicabilidade da sistemática da substituição tributária nos termos da legislação, uma vez ser de sua responsabilidade a correta classificação fiscal do produto na NBM/SH.

8.1. Salientamos que se a Consulente tiver dúvida quanto à correta classificação de seu produto na NBM/SH, deverá formular consulta dirigida à repartição da Secretaria da Receita Federal do Brasil de domicílio fiscal da Consulente, que tem a competência para dirimir dúvidas quanto ao enquadramento dos produtos na NBM/SH.

9. Nessa esteira, por temos notado que o código NBM/SH do produto haste flexível informado pela Consulente (5601.21.10) difere daqueles constantes tanto no item 45 do Anexo Único do Protocolo ICMS-36/2009 (5601.21.90) quanto no item 44 do § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000 (5601.21.90) e no item 47 da Portaria CAT-19/2012 (5601.21.90), informamos que:

9.1. se o produto em estudo estiver corretamente classificado no código 5601.21.10 da NBM/SH, não se aplica a substituição tributária, por não se enquadrar na classificação indicada no item 44 do § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000 e nem no item 45 do Anexo Único do Protocolo ICMS-36/2009;

9.2. se, por outro lado, o produto estiver classificado no código 5601.21.90 da NBM/SH, aplica-se a substituição tributária prevista no Protocolo ICMS-36/2009.

10. Considerando a hipótese de ser aplicável a substituição tributária, o substituto tributário estabelecido em Minas Gerais deve seguir o que está convencionado no protocolo citado, uma vez que as condições específicas acordadas entre os entes federativos estão ali discriminadas.

11. Assim, a Consulente deve observar a base de cálculo estabelecida na cláusula terceira deste ato normativo a fim de obter o imposto devido por substituição tributária. Dessa forma, informamos que, para os fatos geradores ocorridos até 08/04/2012, a MVA-ST original a ser considerada no cálculo da MVA-ST ajustada é aquela constante do Anexo Único do Protocolo ICMS-36/2009.

12. Isso porque, tendo em vista a publicação do Protocolo ICMS-06/2012 (em vigor a partir de 09/04/2012, conforme sua cláusula quarta), que modificou a redação da cláusula terceira do Protocolo ICMS-36/2009, estabelecendo, pelo inciso I do seu § 1º, que a "‘MVA ST original’ é a margem de valor agregado prevista na legislação do Estado do destinatário para suas operações internas com os produtos mencionados no Anexo Único deste protocolo", para os fatos geradores ocorridos a partir de 09/04/2012, a MVA-ST original a ser considerada para o cálculo da MVA-ST ajustada é a prevista na legislação paulista, ou seja, o Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST, conforme estabelecido no item 47 do Anexo Único da Portaria CAT-19/2012.

13. Por último, saliente-se que as Portarias que estabelecem bases de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes de mercadorias sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária são constantemente atualizadas, uma vez que o IVA-ST aplicável é calculado pela Secretaria da Fazenda com base na média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticados no mercado, conforme previsto no artigo 43 do RICMS/2000, de modo que a Consulente deve atentar para eventuais alterações relativamente aos IVA’s-ST aplicáveis aos produtos que comercializa.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.