ICMS – Cisão parcial – Transferência de propriedade de estabelecimento que permanecerá no mesmo local, em sua integralidade, sem interrupção das atividades.

I. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

II. Não há incidência do imposto estadual quando o estabelecimento for transferido na sua integralidade (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996).

III. Na cisão parcial, quando o estabelecimento, integralmente transferido, permanecer em total atividade, os créditos existentes na respectiva escrita fiscal devem continuar válidos e passíveis de aproveitamento sob a titularidade da empresa sucessora.

IV. Tendo em vista que, devido à transferência de titularidade do estabelecimento, é necessário alterar tanto a inscrição do estabelecimento no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda (CNPJ), quanto sua Inscrição Estadual (IE) no Cadastro de Contribuintes do ICMS, o contribuinte, antes de qualquer alteração, deverá obter, junto ao Posto Fiscal de vinculação desse estabelecimento, orientação sobre os procedimentos a serem seguidos para o aproveitamento dos créditos pela empresa sucessora.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS é “Comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente” (CNAE 47.89-0/99), em suma, formula consulta questionando sobre a possibilidade de se transferir saldo credor pertencente a filiais baixadas em decorrência de cisão societária.

2. Anexou cópia do seu contrato social e relata que, em razão de cisão parcial, houve o fechamento de diversas filiais no Estado de São Paulo, as quais possuíam saldo credor na data da baixa destes estabelecimentos. Dessa forma, questiona se “existe alguma forma de transferir esse saldo credor para as novas empresas” e “se sim, em qual código devo informar na GIA?”

Interpretação

3. De início, pelo que pudemos depreender do documento anexado pela Consulente à consulta (cópia do Instrumento Particular de Alteração e Consolidação Contratual da Sociedade Limitada - 40ª alteração), a Consulente realizou cisão parcial de sua empresa, transferindo parcela do seu patrimônio para duas sociedades já constituídas. Nessa medida, entendemos que as sociedades que receberam referido patrimônio e, portanto, são sucessoras nos direitos e obrigações da sociedade cindida (no caso, a Consulente), permanecerão desenvolvendo as atividades no mesmo local das filiais que foram encerradas em virtude da cisão.

4. Isso posto, é importante registrar que, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

5. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

6. O artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996, estabelece que não incide o ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.

6.1. note-se que para que não incida o imposto o estabelecimento, como unidade autônoma que é, deve ser transferido na sua integralidade, permanecendo íntegra a sua individualidade.

6.2. portanto, a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela na qual o estabelecimento sucessor continuará desenvolvendo as atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc., é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.

7. Conforme premissa adotada, o estabelecimento “transferido” será transferido em sua totalidade para a empresa sucessora, que permanecerá exercendo a totalidade das atividades no mesmo local, passando a deter as suas respectivas titularidades, com todos os elementos que os integram, de modo que, em tese, a situação fática objeto da presente Consulta está enquadrada no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.

8. Sendo esse o caso, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do RICMS/SP) e, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda – CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, “c” e “d”, e III, “b”, do Anexo III da Portaria CAT no 92/1998).

9. Se o estabelecimento a ser transferido possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, o sucessor terá direito a tais créditos na escrita fiscal desse mesmo estabelecimento, após a transferência, pois passam a pertencer a ele, visto que se tornará o novo titular do estabelecimento.

10.No entanto, como o estabelecimento sucessor terá um novo número de inscrição estadual, para que tais créditos possam ser devidamente transferidos, tendo em vista a vedação prevista no artigo 69, II, do RICMS/SP (“é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento, de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”), a Consulente deverá obter orientação junto ao Posto Fiscal quanto aos procedimentos a serem seguidos, relativamente à transferência dos créditos existentes na escrita fiscal do estabelecimento “transferido” e encerrado para a escrita fiscal do novo titular (conforme previsto no §2º do artigo 15 do RICMS/SP, “entende-se como autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito”).

11.Isso posto, salienta-se que a esta Consultoria Tributária compete a interpretação da legislação tributária deste Estado (artigo 57, I, do Decreto no 60.812/2014), porém cabe à área executiva da administração tributária a análise de cada caso concreto e respectiva orientação quanto aos procedimentos a serem adotados quando inexiste previsão legal. Portanto, no que diz respeito à operacionalização da cisão parcial de empresa, com transferência integral de estabelecimento (operacionalização da transferência de créditos tributários de ICMS ou continuidade de negócios já iniciados), a Consulente deve seguir a orientação do Posto Fiscal de vinculação do estabelecimento “transferido”. Persistindo dúvida, a Consulente poderá enviar ofício ao Posto Fiscal expondo seus questionamentos. Nesse sentido, esclareça-se que, de acordo com o artigo 43, II, do Decreto nº 60.812/2014, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.