ICMS – INCIDÊNCIA – CONSTRUÇÃO CIVIL – EXTRAÇÃO DE PEDRAS BRITADAS – PRODUÇÃO DE MERCADORIA FORA DO LOCAL DA OBRA – ALÍQUOTAS – OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS – MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA:

I. As empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS.

II. Se o prestador do serviço produzir mercadoria, para emprego na obra, fora do local da correspondente prestação, essa operação (saída da mercadoria) estará sujeita ao imposto estadual, conforme dispõem a exceção trazida pelo subitem 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003 e o artigo 2º, inciso III, alínea “b”, do RICMS/SP.

III. A alíquota aplicável às operações de saída de pedras britas será a de 18% (alíquota interna), independentemente de se tratar de obra inscrita ou não no Cadastro de Contribuintes do ICMS (artigo 3º, § 4º, do Anexo XI, do RICMS/SP) e de estar localizada neste Estado (CFOP 5.151) ou em outra unidade da Federação (CFOP 6.151), observado o disposto nos artigos 56 e 56-A, do RICMS/SP.

Relato

1) A Consulente, cuja atividade indicada por sua CNAE é a de “construção de rodovias e ferrovias”, informa que foi vencedora de “Processo de Concorrência Pública [...]”, “cujo objeto é a execução sob regime de empreitada por preço unitário de obras e serviços de engenharia para implantação do subtrecho da Ferrovia Norte –Sul – FNS, compreendido entre Ouro Verde/GO [...] e Estrela do Oeste/SP [...], especificadamente cabendo a Consulente a execução das obras e serviços compreendidos no Lote 05 [...]”.

2) Relata que “para facilitar e agilizar a execução dos serviços contratados a Consulente planeja arrendar uma pedreira, através da celebração de contrato de ‘Exploração de Pedreira’, a fim de possibilitar a extração e a utilização das pedras britadas pela Consulente na obra contratada”.

3) Argumenta que “o material seria produzido no local da obra, já que a pedreira passaria a ser considerada como integrante do canteiro de obras, logo, fora do campo de incidência do ICMS”, ressaltando “que as pedras extraídas seriam utilizadas exclusivamente na obra, não sendo em qualquer hipótese objeto de operações mercantis”.

4) Alega que a atividade pretendida não ensejaria a incidência do ICMS, “visto que a extração ocorre dentro do canteiro de obra”, afirmando que “o fato das pedras britas circularem em via pública ensejaria a cobrança do imposto estadual, porém (...) não se tratam de mercadorias e o simples fato de circular, por si só, é insuficiente à cobrança do tributo”.

5) Em seguida, reproduz algumas decisões judiciais para embasar seu pleito no sentido de que não há incidência do imposto estadual no caso em análise.

6) A partir disso, indaga:

6.1) “está correto o entendimento da Consulente de que em virtude de as pedras britas extraídas por sua responsabilidade, necessárias ao desenvolvimento de sua atividade-fim, e utilizadas na obra no trecho compreendido entre São Paulo e Minas Gerais não são tributadas pelo ICMS”?

6.2) “Sendo este o entendimento [...] questiona-se”:

6.2.1) “É necessário que seja providenciada uma inscrição estadual específica para a pedreira, mesmo que as operações descritas estejam fora do campo de incidência do ICMS”?

6.2.2) “Qual documento deverá ser utilizado para acobertar o transporte das pedras britas oriundas da canteiro industrial, ponto central do canteiro de obras e onde está instalada a pedreira e britagem, até o seu destino nos pontos extremos do canteiro de obras”?

6.3) “Na hipótese de entendimento diverso de V.Sas”:

6.3.1) “A consulente deverá providenciar uma inscrição estadual junto ao Estado de São Paulo, mesmo que as pedras britas sejam de sua propriedade e utilizadas exclusivamente nas obras para efeito de cumprimento das obrigações instrumentais”?

6.3.2) “Como devem ser tributadas tais operações? Qual a base de cálculo, preço de custo? Alíquota do ICMS a ser aplicada? Considerando-se tanto o trecho da obra em São Paulo como em Minas Gerais”.

6.3.3) “Qual natureza da operação e destinatário que devem constar nos documentos fiscais”?

Interpretação

7) De início, ressalte-se que a Consulente menciona que juntou à consulta documento que comprova a sua participação no referido “Processo de Concorrência Pública”, todavia, tal instrumento não se encontra acostado à presente petição.

8) Feita essa observação, registre-se que, como já é de seu conhecimento, as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, conforme manifestado por esse órgão consultivo em diversas oportunidades.

9) No entanto, quando o prestador do serviço produzir mercadoria, para emprego na obra, fora do local da correspondente prestação, essa operação (saída da mercadoria) estará sujeita ao imposto estadual, ainda que a prestação de serviço de construção civil continue sob a competência tributária municipal, conforme dispõem a exceção trazida pelo subitem 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003 e o artigo 2º, inciso III, alínea “b”, do Regulamento do ICMS (RICMS/SP), aprovado pelo Decreto n.º 45.490/2000, observado ainda o §1º do artigo 1º do Anexo XI do mesmo Regulamento.

10) Na presente situação, não obstante a Consulente alegar que “material seria produzido no local da obra” ou que a “extração ocorre dentro do canteiro de obra”, de fato, ao que aparenta não é o que ocorrerá, em razão do “fato das pedras britas circularem em via pública (...)”. Por essas asserções, depreende-se que a referida pedreira encontra-se localizada fora do canteiro de obras.

11) Dessa forma, ao contrário do que a Consulente entende, haja vista que a atividade de extração de pedras britadas pretendida em nada se confunde com a de construção civil, haverá a incidência do ICMS sobre o fornecimento de pedras britadas produzidas pela Consulente fora do local da obra.

11.1) A Consulente, pretendendo realizar operação relativa à extração e circulação de pedra brita, será considerada, ainda que excepcionalmente, contribuinte do ICMS e, por essa razão, deverá também inscrever o referido estabelecimento (local, público ou privado, construído ou não, mesmo que pertencente a terceiro, onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade, em caráter permanente ou temporário, ainda que se destine a simples depósito ou armazenagem de mercadorias ou bens relacionados com o exercício dessa atividade - artigo 14 do RICMS/SP) no Cadastro de Contribuintes do ICMS e observar as obrigações tributárias principal e acessórias pertinentes a essa atividade (artigos 9º e 19, inciso XIV do RICMS/SP).

11.2) Nesta perspectiva, deverá a Consulente emitir Nota Fiscal, nos termos do artigo 125, inciso I do RICMS/SP, referente à remessa dessas pedras para o local da obra, sem prejuízo do cumprimento das demais obrigações tributárias (principal e acessórias) relacionadas às suas operações, tendo como destinatária a própria Consulente, podendo observar, a título de parâmetro, no que for cabível, a norma do § 3º do artigo 4º do Anexo XI do RICMS/SP.

12) Adicionalmente, por se destinar à obra de construção civil, independentemente de o respectivo canteiro de obra estar ou não inscrito no Cadastro de Constribuintes do ICMS e de se localizar neste Estado (CFOP 5.151) ou em outra unidade da Federação (CFOP 6.151), a operação de saída de pedras britas deve sujeitar-se às regras do imposto correpontente às operações internas.

12.1) Portanto, nas operações de saída da referida mercadoria será aplicável a alíquota de 18% (alíquota interna), observado o disposto nos artigos 56 e 56-A, do RICMS/SP, utilizando-se a base de cálculo correspondente ao valor da operação (artigo 37, inciso I, do RICMS/SP).

12.2) Contudo, na hipótese de não haver a determinação do valor da operação, a Consulente poderá utilizar o “preço corrente da mercadoria ou de sua similar no mercado atacadista do local da operação ou, na sua falta, no mercado atacadista regional, caso o remetente seja produtor, extrator ou gerador, inclusive de energia” (artigo 38, inciso I, do RICMS/SP), ou optar pela regra estabelecida pelo § 3º do artigo 38 do RICMS/SP, ainda que a obra esteja localizada em outro Estado.

13) Por fim, alertamos para a existência de benefício de redução da base de cálculo para pedra britada, estabelecida pelo artigo 14 do Anexo II do RICMS/SP (enquanto vigorar o Convênio ICMS-13/1994).

14) A presente resposta substitui a anterior – Resposta à Consulta nº 93/2013, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000 ("Na hipótese de modificação de resposta à consulta, o novo entendimento aplica-se apenas aos fatos geradores ocorridos após a notificação do consulente ou a publicação de ato normativo, salvo se o novo entendimento for mais favorável ao consulente, hipótese em que poderá ser aplicado também aos fatos geradores ocorridos no período abrangido pela resposta anteriormente exarada.").

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 93/2013, de 15 de maio de 2013.

RESPOSTA MODIFICADA - SEM EFEITOS

Ementa:

ICMS – INCIDÊNCIA – CONSTRUÇÃO CIVIL – EXTRAÇÃO DE PEDRAS BRITADAS – PRODUÇÃO DE MERCADORIA FORA DO LOCAL DA OBRA – ALÍQUOTAS – OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS.

I. As empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS.

II. Se o prestador do serviço produzir mercadoria, para emprego na obra, fora do local da correspondente prestação, essa operação (saída da mercadoria) estará sujeita ao imposto estadual, conforme dispõem a exceção trazida pelo subitem 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003 e o artigo 2º, inciso III, alínea “b”, do RICMS/SP.

III. A alíquota aplicável às operações de saída de pedras britas será a de 12% (alíquota interna), independentemente de se tratar de obra inscrita ou não no Cadastro de Contribuintes do ICMS (artigo 3º, § 4º, do Anexo XI, do RICMS/SP) e de estar localizada neste Estado (CFOP 5.151) ou em outra unidade da Federação (CFOP 6.151), observado o disposto nos artigos 54, inciso IV, 56 e 56-A, do RICMS/SP.

Relato:

1)A Consulente, cuja atividade indicada por sua CNAE é a de “construção de rodovias e ferrovias”, informa que foi vencedora de “Processo de Concorrência Pública [...]”, “cujo objeto é a execução sob regime de empreitada por preço unitário de obras e serviços de engenharia para implantação do subtrecho da Ferrovia Norte –Sul – FNS, compreendido entre Ouro Verde/GO [...] e Estrela do Oeste/SP [...], especificadamente cabendo a Consulente a execução das obras e serviços compreendidos no Lote 05 [...]”.

2)Relata que “para facilitar e agilizar a execução dos serviços contratados a Consulente planeja arrendar uma pedreira, através da celebração de contrato de ‘Exploração de Pedreira’, a fim de possibilitar a extração e a utilização das pedras britadas pela Consulente na obra contratada”.

3)Argumenta que “o material seria produzido no local da obra, já que a pedreira passaria a ser considerada como integrante do canteiro de obras, logo, fora do campo de incidência do ICMS”, ressaltando “que as pedras extraídas seriam utilizadas exclusivamente na obra, não sendo em qualquer hipótese objeto de operações mercantis”.

4)Alega que a atividade pretendida não ensejaria a incidência do ICMS, “visto que a extração ocorre dentro do canteiro de obra”, afirmando que “o fato das pedras britas circularem em via pública ensejaria a cobrança do imposto estadual, porém (...) não se tratam de mercadorias e o simples fato de circular, por si só, é insuficiente à cobrança do tributo”.

5)Em seguida, reproduz algumas decisões judiciais para embasar seu pleito no sentido de que não há incidência do imposto estadual no caso em análise.

6)A partir disso, indaga:

6.1) “está correto o entendimento da Consulente de que em virtude de as pedras britas extraídas por sua responsabilidade, necessárias ao desenvolvimento de sua atividade-fim, e utilizadas na obra no trecho compreendido entre São Paulo e Minas Gerais não são tributadas pelo ICMS”?

6.2) “Sendo este o entendimento [...] questiona-se”:

6.2.1) “É necessário que seja providenciada uma inscrição estadual específica para a pedreira, mesmo que as operações descritas estejam fora do campo de incidência do ICMS”?

6.2.2) “Qual documento deverá ser utilizado para acobertar o transporte das pedras britas oriundas da canteiro industrial, ponto central do canteiro de obras e onde está instalada a pedreira e britagem, até o seu destino nos pontos extremos do canteiro de obras”?

6.3) “Na hipótese de entendimento diverso de V.Sas”:

6.3.1) “A consulente deverá providenciar uma inscrição estadual junto ao Estado de São Paulo, mesmo que as pedras britas sejam de sua propriedade e utilizadas exclusivamente nas obras para efeito de cumprimento das obrigações instrumentais”?

6.3.2) “Como devem ser tributadas tais operações? Qual a base de cálculo, preço de custo? Alíquota do ICMS a ser aplicada? Considerando-se tanto o trecho da obra em São Paulo como em Minas Gerais”.

6.3.3) “Qual natureza da operação e destinatário que devem constar nos documentos fiscais”?

Interpretação:

7)De início, ressalte-se que a Consulente menciona que juntou à consulta documento que comprova a sua participação no referido “Processo de Concorrência Pública”, todavia, tal instrumento não se encontra acostado à presente petição.

8)Feita essa observação, registre-se que, como já é de seu conhecimento, as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, conforme manifestado por esse órgão consultivo em diversas oportunidades.

9)No entanto, quando o prestador do serviço produzir mercadoria, para emprego na obra, fora do local da correspondente prestação, essa operação (saída da mercadoria) estará sujeita ao imposto estadual, ainda que a prestação de serviço de construção civil continue sob a competência tributária municipal, conforme dispõem a exceção trazida pelo subitem 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003 e o artigo 2º, inciso III, alínea “b”, do Regulamento do ICMS (RICMS/SP), aprovado pelo Decreto n.º 45.490/2000, observado ainda o §1º do artigo 1º do Anexo XI do mesmo Regulamento.

10)Na presente situação, não obstante a Consulente alegar que “material seria produzido no local da obra” ou que a “extração ocorre dentro do canteiro de obra”, de fato, ao que aparenta não é o que ocorrerá, em razão do “fato das pedras britas circularem em via pública (...)”. Por essas asserções, depreende-se que a referida pedreira encontra-se localizada fora do canteiro de obras.

11)Dessa forma, ao contrário do que a Consulente entende, haja vista que a atividade de extração de pedras britadas pretendida em nada se confunde com a de construção civil, haverá a incidência do ICMS sobre o fornecimento de pedras britadas produzidas pela Consulente fora do local da obra.

11.1) A Consulente, pretendendo realizar operação relativa à extração e circulação de pedra brita, será considerada, ainda que excepcionalmente, contribuinte do ICMS e, por essa razão, deverá também inscrever o referido estabelecimento (local, público ou privado, construído ou não, mesmo que pertencente a terceiro, onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade, em caráter permanente ou temporário, ainda que se destine a simples depósito ou armazenagem de mercadorias ou bens relacionados com o exercício dessa atividade - artigo 14 do RICMS/SP) no Cadastro de Contribuintes do ICMS e observar as obrigações tributárias principal e acessórias pertinentes a essa atividade (artigos 9º e 19, inciso XIV do RICMS/SP).

11.2) Nesta perspectiva, deverá a Consulente emitir Nota Fiscal, nos termos do artigo 125, inciso I do RICMS/SP, referente à remessa dessas pedras para o local da obra, sem prejuízo do cumprimento das demais obrigações tributárias (principal e acessórias) relacionadas às suas operações, tendo como destinatária a própria Consulente, podendo observar, a título de parâmetro, no que for cabível, a norma do § 3º do artigo 4º do Anexo XI do RICMS/SP.

12)Adicionalmente, por se destinar à obra de construção civil, independentemente de o respectivo canteiro de obra estar ou não inscrito no Cadastro de Constribuintes do ICMS e de se localizar neste Estado (CFOP 5.151) ou em outra unidade da Federação (CFOP 6.151), a operação de saída de pedras britas deve sujeitar-se às regras do imposto correpontente às operações internas.

12.1) Portanto, nas operações de saída da referida mercadoria será aplicável a alíquota de 12% (alíquota interna), observado o disposto nos artigos 54, inciso IV, 56 e 56-A, do RICMS/SP, utilizando-se a base de cálculo correspondente ao valor da operação (artigo 37, inciso I, do RICMS/SP).

12.2) Contudo, na hipótese de não haver a determinação do valor da operação, a Consulente poderá utilizar o “preço corrente da mercadoria ou de sua similar no mercado atacadista do local da operação ou, na sua falta, no mercado atacadista regional, caso o remetente seja produtor, extrator ou gerador, inclusive de energia” (artigo 38, inciso I, do RICMS/SP), ou optar pela regra estabelecida pelo § 3º do artigo 38 do RICMS/SP, ainda que a obra esteja localizada em outro Estado.

13)Por fim, alertamos para a existência de benefício de redução da base de cálculo para pedra britada, estabelecida pelo artigo 14 do Anexo II do RICMS/SP (enquanto vigorar o Convênio ICMS-13/1994).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.