ICMS – Importação de software “de prateleira” - Incidência - Redução de base de cálculo.

I. A importação de software padronizado, em mídia física, está sujeita à incidência do ICMS, inclusive no que se refere ao valor cobrado pela licença ou cessão de uso.

II. Nas operações com software a base de cálculo do imposto fica reduzida de modo que a carga tributária corresponda ao percentual de 5% (artigo 73 do Anexo II do RICMS/2000).

Relato

1.A Consulente, tendo por atividade o “comércio atacadista de equipamentos de informática”, conforme CNAE (46.51-6/01), faz referência à Lei 9.609/1998 e aos Decretos 61.522/2015 e 61.791/2016 para informar que “irá importar um software de prateleira com objetivo de revenda à empresa (...) e o objetivo desta consulta é saber qual a tributação de ICMS a ser aplicada na operação”.

2.Informa, ainda, que trata-se de uma importação direta, onde a Consulente é a própria importadora da mercadoria, que “o desembaraço aduaneiro será realizado no Aeroporto de Guarulhos – SP”, que “o município do destinatário é São Paulo” e que “na Invoice do Exportador haverá uma linha para a mídia (CD) no valor aproximado de (...) e uma outra linha para o Software em si, no valor aproximado de (...)”.

Interpretação

3.De início, cumpre esclarecer que em relação aos softwares, a jurisprudência é pacífica quanto à existência de dois tipos de produtos: (i) softwares desenvolvidos sob encomenda, em relação aos quais há preponderância de serviços, já que produzidos especialmente para o consumidor; e (ii) softwares prontos, tidos como “de prateleira”, que, uma vez desenvolvidos, são vendidos em larga escala, com pouca ou nenhuma adaptação às necessidades do consumidor que os adquire. Há muito tempo firmou-se o entendimento de que os softwares “de prateleira” são considerados mercadorias e sobre eles há a incidência do ICMS.

4.Desse modo, os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, são serviços e geram incidência de tributo do ISS. Diferentemente, se o programa não foi concebido e desenvolvido para atender a encomenda de um específico cliente, trata-se de mercadoria e a venda é gravada com o ICMS.

5.No âmbito da legislação paulista, destaque-se que o Decreto 61.522/2015, revogou, a partir de 1º de janeiro de 2016, o Decreto 51.619/2007, que previa redução de base de cálculo nas operações com software, de maneira que o imposto era calculado sobre o correspondente ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático.

6.Nesse sentido, a legislação paulista prevê, desde 1º de janeiro de 2016, que    nas operações com softwares, programas, aplicativos e arquivos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, haverá redução de base de cálculo, de modo que a carga tributária corresponda ao percentual de 5% (cinco por cento) do valor da operação (artigo 73 do Anexo II do RICMS/2000).

7.Ressalte-se assim que o ICMS incide sobre a operação com software e não sobre o suporte informático que eventualmente o contenha ou preserve (CDs, DVDs, etc.). Isto é, o ICMS incide sobre todos os custos associados à operação com programas de computador, seja a título de mídia, licença ou cessão de uso, ou outra designação, visto que o regime civil de proteção dos direitos relativos aos softwares (seja o regime tradicional de propriedade ou o regime específico da propriedade intelectual) não descaracteriza a incidência do ICMS.

8.Dessa forma, esclarecemos que a importação de software de prateleira em mídia física está sujeita à incidência do ICMS, inclusive no que se refere ao valor cobrado pela licença ou cessão de uso, devendo ser aplicada nessa operação a redução de base de cálculo prevista no artigo 73 do Anexo II do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.