ICMS – Obras de construção civil com utilização de contêiners, realizadas no canteiro de obras e no estabelecimento do construtor – Parcialmente ineficaz.

I. A atividade de construção civil, nos termos do o item 7.02 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000, sujeita-se à incidência do ISS, de competência municipal.

II. Para que o fornecimento de mercadorias utilizados nessa atividade esteja abrangido pela prestação do serviço de engenharia e construção civil (fora do campo de incidência do ICMS) é imprescindível que esse fornecimento decorra de contrato de empreitada ou subempreitada, supervisionado por profissional habilitado, e que a mercadoria fornecida tenha sido adquirida de terceiro ou produzida dentro do canteiro de obras pelo próprio prestador de serviços de construção civil, sendo incorporada ao imóvel construído.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de montagem de estruturas metálicas (CNAE 42.92-8/01), cita o artigo 4º e o Anexo XI do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e relata que realiza a construção de casas, escritórios, cantinas, sobrados e afins em contêiners, que podem ser realizadas de duas formas distintas.

2. Na primeira, a construção é executada no terreno do contratante. O contêiner e demais materiais serão transportados até o local onde todo o trabalho (construção, assentamento, acabamento) será realizado, exceto a ligação dos sistemas hidráulico e elétrico, que será de responsabilidade do contratante.

3. Na outra forma, o serviço envolve a construção de um escritório (obra de menor vulto) com a maior parte do serviço realizada no estabelecimento da própria Consulente, sendo o contêiner posteriormente transportado para o local de destino, onde serão realizados os acabamentos finais (colocação de gesso, vidros, etc,), exceto a ligação dos sistemas hidráulico e elétrico, que será de responsabilidade do contratante.

4. Informa também que as duas modalidades descritas necessitam da aprovação da Prefeitura e após concluída precisará da regularização e autorização para uso. A dúvida da Consulente é se as atividades descritas sujeitam-se à incidência do ISS ou do ICMS.

Interpretação

5. Abordaremos, inicialmente, a hipótese apresentada no item 2 do relato, qual seja, a construção realizada integralmente no próprio local da obra (terreno do contratante). Nesse sentido, transcrevemos a seguir o item 7.02 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e trecho do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000:

“7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

“Artigo 1º - Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica que executar obras de construção civil, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro.

§ 1º - Entendem-se por obras de construção civil, dentre outras, as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil:

1 - construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações;

(...)

8 - obras de montagem e construção de estruturas em geral.”

6. A partir da análise dos dispositivos transcritos, tem-se que a atividade realizada pela Consulente no canteiro de obras (ou seja, fora de seu estabelecimento) constitui, de fato, obra de construção civil, sujeita à incidência do ISS, de competência municipal. Entretanto, deve ser dada atenção especial à circulação de mercadorias realizada pela Consulente, com destino ao local de realização da obra, tendo em vista que o próprio item 7.02 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 prevê a possibilidade de incidência do ICMS nessas operações.

7. Isso posto, registra-se que é entendimento deste órgão consultivo de que para o fornecimento de mercadoria estar abrangido pela prestação do serviço de engenharia e construção civil e, por consequência, afastada a incidência do ICMS, é imprescindível o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:

7.1. que o fornecimento de mercadoria decorra de contrato de empreitada ou subempreitada;

7.2. que a execução do contrato de empreitada ou subempreitada, esteja sob a supervisão de profissional habilitado como engenheiro civil pelo mesmo órgão a que compete o registro da obra (CREA);

7.3. que a obra se caracterize como de engenharia civil (sujeitando-se aos respectivos registros, alvarás e autorizações), nos termos do § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000;

7.4. que a mercadoria fornecida tenha sido adquirida de terceiro ou produzida dentro do canteiro de obras pelo próprio prestador de serviços de construção civil; e

7.5. que essas mercadorias passem a fazer parte integrante do imóvel construído.

8. Observados esses requisitos, a movimentação de mercadorias para o local da obra não estará sujeita à incidência do ICMS. De todo modo, além da obrigatoriedade à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), conforme preceituado no artigo 3º do Anexo XI do RICMS/2000, a Consulente deverá observar também o cumprimento de outras obrigações acessórias, no tocante à emissão de documentos fiscais.

9. De acordo com o artigo 4º do Anexo XI do RICMS, o estabelecimento inscrito (caso da Consulente) que promover saída de mercadoria ou transmissão de sua propriedade está obrigado à emissão de Nota Fiscal. No que se refere à emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), além da disciplina estabelecida pela Portaria CAT 162/2008, a Consulente deve observar, subsidiariamente as demais regras estabelecidas para a emissão da Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, na atividade correspondente (artigo 40 da Portaria CAT-162/2008).

10. Nos termos do § 2º do artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000, nessa Nota Fiscal de saída deverá constar como natureza da operação a expressão “Simples Remessa” e a indicação do CFOP 5.949 (“Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado”), lembrando que, por não ensejar operações sujeitas ao ICMS, não há que se cogitar de lançamentos a crédito por parte da empresa de construção civil, referente às entradas ou aquisições de mercadorias, bens e serviços.

11. Com esses esclarecimentos, consideramos respondida a dúvida quanto à primeira forma de atuação relatada pela Consulente.

12. Já com relação à hipótese apresentada no item 3 do relato, o entendimento exposto anteriormente pode não ser aplicado, não apenas pelo fato do serviço ser realizado fora do canteiro de obras (não observando, assim, o requisito indicado no subitem 7.4 desta resposta), como também por se tratar de uma obra de construção civil sui generis, no sentido de que, aparentemente, o bem imóvel é construído, quase na sua totalidade, fora do local onde estará definitivamente situado.

13. Em pesquisa ao sítio eletrônico da Consulente, constatou-se que esse tipo de serviço não se restringe à construção de “escritórios”, mas a uma gama diversificada de instalações, com uso, tamanho e complexidade diversos, o que pressupõe diferentes formas de execução desse serviço, com particularidades distintas, tornando impossível uma análise conclusiva por parte deste órgão consultivo. Dessa forma, com fundamento no artigo 513, inciso II, alíneas “a” e “c” c/c inciso V do artigo 517, ambos do RICMS/2000, declaramos parcialmente ineficaz a presente consulta, especificamente quanto ao questionamento contido no item 3.

14. A Consulente poderá, contudo, formular nova consulta, observado o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000 e fornecendo maiores informações sobre o tipo de atividade em tela, principalmente quanto aos seguintes pontos:

14.1. Descrição detalhada das etapas da execução do serviço, principalmente quanto à ocorrência de produção própria, ou por terceiros, dos materiais a serem empregados na construção e o que, exatamente, é realizado no estabelecimento da Consulente e no local de destino da construção;

14.2. Características dessa construção: se são totalmente customizadas ou se produzidas em série, podendo ser prontamente adquiridas por seus clientes;

14.3. Se a natureza dessas construções corresponde, na totalidade dos casos, a bens imóveis ou se também podem ter natureza de bens móveis;

14.4. Que tipo de autorização é exigida para o seu uso, e se essa exigência abrange a totalidade das construções realizadas pela Consulente nessa modalidade;

14.5. Se essa modalidade de atuação, e a consequente movimentação desses bens até seu local de instalação, observa os requisitos apresentados no item 7, e subitens, desta resposta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.