Ementa

ICMS – Substituição Tributária – Operações com combustíveis – Pedido de ressarcimento de imposto pago antecipadamente – Efeitos da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2777 realizada em conjunto com o Recurso Extraordinário nº 593.849-MG.

I. É competência da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo - PGE/SP, dentre outras, definir, previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e promover a uniformização da jurisprudência administrativa e da interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na Indireta (artigo 3º, incisos XI e XIII, da Lei Complementar estadual nº 1.270/2015).

II. Conforme Parecer PAT 03/2018 da PGE/SP, o julgamento do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2777, declarada improcedente), realizado em conjunto com o Recurso Extraordinário nº 593.849-MG, não teve como objeto a regra do § 3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989, limitando-se a confirmar a constitucionalidade do inciso II do artigo 66-B, II, da Lei estadual nº 6.374/1989.

III. Nos termos do mesmo Parecer PAT 03/2018 somente haverá direito ao ressarcimento do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de operação final com mercadoria ou serviço com valor inferior à base de cálculo presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente (§ 3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989).

IV. Atualmente, tendo em vista que a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária nas operações com combustíveis não é fixada nos termos do artigo 28 da Lei nº 6.374/1989 (preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente), mas é determinada com base em Levantamento de Preços e de Margens de Comercialização de Combustíveis, realizado pela Agência Nacional de Petróleo (ANP), o contribuinte não tem direito ao ressarcimento do valor do imposto eventualmente retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação realizada com consumidor final.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de “comércio varejista de combustíveis para veículos automotores” (CNAE 47.31-8/00), informa ter dúvida em relação à restituição do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre a base de cálculo presumida utilizada para retenção do imposto devido pelo regime de substituição tributária e a base de cálculo efetiva realizada com consumidor ou usuário final.

2. Relata operações ocorridas em março de 2017 com o combustível “Etanol Hidratado Comum Granel” (notas fiscais das vendas a consumidores finais anexadas na consulta), demonstrando numericamente a referida diferença de imposto recolhido a maior.

3. Em seguida, após citar parte do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989 (transcrito na consulta) e as decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário 593.849, de 19/10/2016, e na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2777, expõe seu entendimento de que, no caso em tela, deve ser aplicado o disposto no aludido artigo 66-B, qual seja, a possibilidade de restituição da quantia paga a maior na base de cálculo presumida, caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.

4. Diante disso, questiona quais os procedimentos (documentos, prazo, possibilidade de envio de dados em formato de planilha “Excel”) para o pedido de restituição do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre a base de cálculo presumida utilizada para retenção do imposto devido pelo regime de substituição tributária e a base de cálculo efetiva realizada com consumidor ou usuário final.

5. E, em caso de resposta negativa desta consultoria tributária para o direito ao pedido de restituição, quais os motivos de tal posicionamento face às legislações citadas.

Interpretação

6. Inicialmente, é importante informar que a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849, analisado em conjunto com a ADI 2777/SP que tratou da constitucionalidade do artigo 66-B, inciso II, da Lei estadual nº 6.374/1989, foi acompanhada pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo – PGE/SP, por ter sido proferida em âmbito judicial.

7. Nesse passo, deve-se ressaltar que a PGE/SP é órgão cujas atribuições são, dentre outras, definir, previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e promover a uniformização da jurisprudência administrativa e da interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na Indireta (artigo 3º, incisos XI e XIII, da Lei Complementar estadual nº 1.270/2015).

8. Assim, considerando que a representação judicial é de competência da Procuradoria Geral do Estado, esta Consultoria Tributária entendeu por bem realizar diligência sobre o assunto, tendo expedido ofício à PGE/SP para esclarecimento da extensão do julgamento sobre eventuais pedidos de ressarcimento referentes à matéria.

9. Ao término da diligência, foi expedido o Parecer PAT 03/2018, da PGE/SP, por meio do qual se esclareceu que, para os pedidos de restituição de imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária em razão de base de cálculo efetiva da operação inferior à presumida, deve ser aplicado como regra o artigo 66-B, inciso II e § 3º, da Lei estadual nº 6.374/1989, transcritos a seguir:

“Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (Artigo acrescentado pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995)

I - caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva;

II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.

§ 1º - O pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação fiscal da operação ou prestação realizada, que comprove o direito à restituição.

§ 2º - O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de restituição que serão processados prioritariamente, quer quanto à sua instrução, quer quanto à sua apreciação, podendo, também, prever outras formas para devolução do valor, desde que adotadas para opção do contribuinte.

§ 3º - O disposto no inciso II do “caput” deste artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do “caput” do artigo 28. (Parágrafo acrescentado pela Lei 13.291, de 22-12-2008; DOE 23-12-2008)”(g.n.)

10. Por sua vez, o caput do artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989, citado no § 3º do artigo 66-B, II, da Lei estadual nº 6.374/1989, estabelece que no caso de sujeição passiva por substituição a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente:

“Artigo 28 - No caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às operações ou prestações subseqüentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente. (Redação dada ao artigo pela Lei 12.681/07, de 24-07-2007; DOE 25-07-2007)”(g.n.)

11. Nesse sentido, o Parecer PAT 03/2018, da PGE/SP, esclarece que “a Administração Tributária deve aplicar, como regra, o artigo 66-B, II, e § 3º da Lei estadual nº 6.374/1989, podendo indeferir todos os pedidos de restituição que não sejam de preços fixados por autoridade competente, por inaptos perante a legislação em vigor”. Isto porque, a regra do §3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989 não foi objeto de decisão do STF na ação direta de inconstitucional (ADI 2777 declarada improcedente), que se limitou a confirmar a constitucionalidade do inciso II do artigo 66-B, II, da Lei estadual nº 6.374/1989.

12. Sendo assim, este Órgão Consultivo, seguindo a manifestação constante no Parecer PAT 03/2018 da PGE/SP e na estrita observância das disposições legais, posiciona-se no sentido de que somente haverá direito à restituição do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de comprovação de que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente.

13. Portanto, somente haverá direito ao ressarcimento do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de operação final com mercadoria ou serviço com valor inferior à base de cálculo presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente.

14. Observe-se que atualmente a determinação da base de cálculo para recolhimento do imposto devido por substituição tributária nas operações com as mercadorias comercializadas pela Consulente (combustíveis derivados de petróleo), não advém de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente (artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989), sendo esta, ao contrário, obtida a partir de Levantamento de Preços e de Margens de Comercialização de Combustíveis, realizado pela Agência Nacional de Petróleo (ANP). Registre-se, ainda, que, nesses casos, a base de cálculo utilizada para o cálculo do ICMS devido por substituição tributária é sempre muito próxima daquela efetivamente realizada nas saídas a consumidor final, tendo em vista que os preços de venda são pesquisados para se chegar ao valor de tributação, possuindo poucas variações, para mais ou para menos, em determinados estabelecimentos varejistas.

15. Assim, em resposta à indagação da Consulente, informamos que, diante do posicionamento da PGE/SP exarado no Parecer PAT 03/2018, não há, para o caso em tela, o direito ao ressarcimento do imposto nos termos do artigo 66-B, inciso II, da Lei nº 6.374/1989, diferentemente do entendimento exposto na consulta. Dessa forma, o questionamento da Consulente sobre o procedimento para pedido de restituição do imposto resta prejudicado.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.