RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 152, de 11 de Agosto de 2011

ICMS - Substituição tributária (operações com produtos fonográficos - artigo 313-M do RICMS/2000): aplicabilidade para a mercadoria arrolada, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no § 1º do referido artigo; inaplicabilidade para jogos de videogame, classificados no código 8523.40.29 da NBM/SH, pois não se enquadram na descrição constante do item 15 do citado § 1º - Operação de importação e saídas internas dessas mercadorias devem ter como base de cálculo e alíquota do imposto, respectivamente, o disposto nos artigos 37 e 52, inciso I, do mesmo Regulamento.

1. A Consulente, com CNAE principal 4651-6/01 (comércio atacadista de equipamentos de informática), expõe que:

1.1. conforme se observa da análise do objeto social da empresa "encerra esta distribuidora oficial de softwares para jogos de videogame no Brasil, adquirindo as licenças destes no exterior e relicenciando-as no mercado interno";

1.2. "é contribuinte do ICMS em relação às mídias dos jogos que licencia no mercado interno, em consonância ao quanto enunciado no art. 50, parágrafo único, do RICMS (Decreto n° 45.490/2000)";

1.3. um dos produtos que comercializa "encerra mídias para jogos eletrônicos, as quais contêm nelas gravadas programas de computador (software), os quais pressupõem, dentre outros componentes, uma programação eletrônica, designers, gráficos, animações e efeitos sonoros, componentes estes que, tão-somente reunidos, atendem à finalidade a que se propõe o modelo de entretenimento comercializado";

1.4. o código NCM pelo qual realiza a comercialização das citadas mídias é o 8523.40.29, tratando-se "da mesma classificação fiscal enunciada pelo artigo 313-M, item 15 (do § 1°) do RICMS, o qual prescreve como norma geral o regime de substituição tributária para estes produtos";

1.5. "a Resolução CAMEX n° 43, de 2006, criou a classificação fiscal ora em voga no país, cujo código 8523.40.29 está assim disciplinado:

8523.40 Suportes ópticos

8523.40.2 Gravados

8523.40.21 Para reprodução apenas do som

8523.40.22 Para reprodução de fenômenos diferentes do som ou da imagem

8523.40.29 Outros"

1.6. o que pretende destacar é que o código NCM 8523.40.29, que utiliza para operacionalizar suas atividades de importação e licenciamento de "softwares" de jogos eletrônicos, "corresponde à classificação fiscal de outros suportes ópticos gravados, caracterizando um produto específico e diverso, que em nada se confunde com os softwares de jogos eletrônicos gravados em tais suportes ópticos";

1.7. o motivo da presente consulta reside justamente nesse ponto, urna vez que "licencia no mercado interno softwares de jogos eletrônicos, nos quais se observa uma programação de informática sofisticada e que não se resume tão-somente a mera reprodução de áudio ("Produtos Fonográficos", como dá conta a Seção XVII em que está inserida a regra da substituição tributária do ICMS por ora analisada nesta consulta)".

2. Transcreve a solução de consulta n° 63, de 29 de Julho de 2002, relativa ao lmposto sobre a Importação de "software", e questiona:

"(i) admitido seu enquadramento no regime de substituição tributária disciplinado pelo art. 313-M do RICMS, reconhece esta respeitável Consultoria Tributária que a disposição legal que regulamenta tal sistemática de substituição tributária deva incidir tão-somente sobre o suporte físico que sustenta o software licenciado pela Consulente, e não sobre o valor total do produto (suporte gravado + software do jogo nele gravado)?

(ii) ademais, reconhecida a incidência da substituição tributária tão-somente sobre o valor do suporte físico que contém a gravação do programa de computador (jogos eletrônicos), entendem Vossas Senhorias que a segregação do valor do suporte físico em relação ao valor do software encerraria registro suficiente para apontar com precisão a base de cálculo pela qual a Consulente efetivamente deverá recolher o ICMS/ST, qual seja, o valor do suporte físico (mídia)?"

3. Preliminarmente, esclarecemos que a solução de consulta n° 63/2002, referida pela Consulente, foi emitida por autoridade tributária da União com respeito ao imposto sobre importação de produtos estrangeiros, de competência daquele ente, de modo que, não tem reflexo na legislação tributária deste Estado.

4. Isso posto, a respeito da aplicabilidade da substituição tributária neste Estado, transcrevemos os itens da Decisão Normativa CAT-12/2009:

"1. De acordo com o disposto no Regulamento do ICMS - RICMS/2000, a responsabilidade pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição tributária é atribuída em relação a operações de saída de mercadorias com destino a estabelecimento localizado em território paulista.

2. E estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento.

3. Cabe salientar que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil."

5. Observamos que a dúvida da Consulente se refere à aplicação da sistemática da substituição tributária, de que trata o artigo 313-M do RICMS/2000, às saídas internas de seu estabelecimento de mídias para jogos eletrônicos, classificadas, segundo a NBM/SH, no código 8523.40.29, as quais contêm, nelas gravadas, programas de computador ("software"), cujas licenças adquire no exterior, relicenciando-as no Brasil:

"8523 Discos, fitas, dispositivos de armazenamento não-volátil de dados à base de semicondutores, "cartões inteligentes" ("smart cards") e outros suportes para gravação de som ou para gravações semelhantes, mesmo gravados, incluídos as matrizes e moldes galvânicos para fabricação de discos, exceto os produtos do Capítulo 37.

(...)

8523.40 Suportes ópticos"

8523.40.2 Gravados

8523.40.21 Para reprodução apenas do som

8523.40.22 Para reprodução de fenômenos diferentes do som ou da imagem

8523.40.29 Outros"

6. Desse modo, a dúvida se refere à aplicação, às operações de saída realizadas pela Consulente com destino a estabelecimento localizado em território paulista, do disposto no item 15 do § 1º do citado artigo 313-M:

"SEÇÃO XVII - DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS FONOGRÁFICOS

(Seção acrescentada pelo Decreto 52.804, de 13-03-2008; DOE 14-03-2008; Efeitos a partir de 1º de abril de 2008)

Artigo 313-M - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXII e § 8°, 1, e 60, I): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 52.921, de 18-04-2008; DOE 19-04-2008; Efeitos a partir de 1º de maio de 2008)

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

15 - outros suportes ópticos para reprodução de som e imagem, 8523.40.29;

(...)"

7. Denota-se que a substituição tributária prevista no artigo 313-M, I, do RICMS/2000 é aplicável na saída do estabelecimento importador, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas em seu § 1°. Sendo assim, para que seja aplicável a sistemática da substituição tributária às saídas do estabelecimento da Consulente, é necessário que o produto objeto da operação de saída interna se enquadre na descrição e se classifique na posição, subposição ou código da NBM/SH especificados no § 1º.

8. Em leitura à descrição da posição nº 8523 da NBM/SH, fica claro que, excetuando-se os produtos do Capítulo 37 (produtos para fotografia e cinematografia), todos os "suportes para gravação de som ou para gravações semelhantes, mesmo gravados, incluídos as matrizes e moldes galvânicos para fabricação de discos", estão classificados na mesma posição.

9. Com relação, especificamente, ao código nº 8523.40.29 da NBM/SH, observa-se que está contido na subposição "suportes ópticos" (8523.40), "gravados" (8523.40.2), sendo que sua descrição é "outros". Sendo assim, depreende-se que todo suporte óptico (CD ou DVD, por exemplo), desde que gravado, é classificado no referido código.

10. Todavia, considerando-se que o item 15 do § 1º do artigo 313-M do RICMS/2000 descreve a mercadoria "outros suportes ópticos para reprodução de som e imagem", entendemos que tal descrição não abarca os jogos de videogame, pois estes não cuidam meramente de "reproduzir" som e imagem.

10.1. De acordo com o Dicionário Michaelis (http://michaelis.uol.com.br), videogame é um "software interativo com fim recreativo, acoplado a um dispositivo para exibição visual de dados e a um outro dispositivo de entrada de dados, o que permite ao usuário interagir com o mesmo". Segundo, ainda a Enciclopédia Livre "Wikipedia" (http://pt.wikipedia.org), videogames são "jogos eletrônicos que podem estar contidos em cartuchos ou discos de leitura óptica, como CDs e DVDs por exemplo. Em tais jogos, é possível interagir através de comandos dados por meio de um controle, usualmente chamado de joystick. As informações dos jogos são processadas no interior do aparelho e disponibilizadas aos jogadores com o auxílio de uma interface gráfica, apresentada em algum dispositivo de vídeo (televisão, monitor, etc)."

11. Tendo em vista que nos jogos de videogame é possível "interagir" através de um dispositivo de entrada de dados, não se pode dizer que o suporte óptico que contém esses jogos (CD ou DVD, por exemplo) tem a finalidade meramente de "reproduzir" som e imagem. Sendo assim, o que determina se o suporte óptico está ou não abrangido pela descrição do item 15 do § 1º do artigo 313-M do RICMS/2000 é o seu conteúdo, isto é, caso seu conteúdo seja capaz apenas de reproduzir som e imagem, tal suporte está descrito no referido item. Por outro lado, caso seu conteúdo permita interatividade (como acontece com o jogo de videogame), a descrição contida no citado item não abrange tal suporte óptico.

12. Pelo exposto, em vista da informação da Consulente de que a mercadoria por ela importada e comercializada, apesar de classificada no código 8523.40.29 da NBM/SH, caracteriza-se como "software" para jogo de videogame, concluímos que não corresponde à descrição do item 15 do § 1º do artigo 313-M do RICMS/2000 ("outros suportes ópticos para reprodução de som e imagem"), logo, não se aplica a substituição tributária prevista no referido item à saída interna dos referidos produtos do seu estabelecimento.

12.1. Dessa forma, os questionamentos da Consulente, que pressupõem a aplicação da substituição tributária, restam prejudicados.

12.2. A título meramente informativo, lembramos que o artigo 313-Z19 do RICMS/2000, o qual que dispõe sobre a substituição tributária com produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos, prevê, no item 58 de seu § 1º, a aplicabilidade da referida sistemática aos "jogos de vídeo dos tipos utilizáveis com receptor de televisão", classificados na posição 9504.10 da NBM/SH.

13. Não obstante, entendemos necessário registrar que a base de cálculo do ICMS das operações de importação e saídas internas, promovidas pela Consulente, não corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático.

13.1. O artigo 50 do RICMS/2000, mencionado pela Consulente no subitem 1.2. desta resposta, foi revogado pelo Decreto n° 51.520/2007. Importante destacar que o item 1 da Exposição de Motivos do Decreto n° 46.295/2001, relativamente ao seu artigo 2º, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 50 do RICMS/2000, excetuou da norma do "caput" os videogames. Reproduzimos:

"Artigo 50 - Em operação realizada com programa para computador ("software"), personalizado ou não, o imposto será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático.

Parágrafo único - O disposto no "caput" não se aplica aos jogos eletrônicos de vídeo ("videogames"), ainda que educativos, independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados."

"1 - o inciso I introduz o parágrafo único ao artigo 50 para fins de excluir os jogos eletrônicos de vídeo da base de cálculo específica criada para programas de computador. Pretende-se, com a inclusão desse parágrafo, ajustar o alcance do dispositivo ao escopo originário de resguardar a economia paulista em relação a políticas tributárias implementadas por Estados vizinhos que excluíam os programas de computador da tributação do ICMS. A evolução tecnológica dos jogos de videogame nos últimos anos acabou fazendo com que tais produtos passassem a ser contemplados por essa base de cálculo específica dos "softwares", contrariando o espírito da norma, o que está sendo corrigido pelo ajuste ora proposto;" (destaques nossos)

13.2. A título meramente informativo, lembramos que o Decreto nº 51.619/2007, com efeitos a partir da mesma data da revogação do citado artigo 50 do RICMS/2000, tem idêntica previsão (assim, de acordo com o parágrafo único do artigo 1° desse Decreto, tratando-se de jogos eletrônicos de vídeo (videogames), ainda que educativos, independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados, a base de cálculo do ICMS não corresponde ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático).

14. Desse modo, a Consulente, relativamente à base de cálculo do ICMS da operação de importação e das saídas internas, deve observar as disposições do artigo 37 do RICMS/2000, notadamente os incisos I e IV e os §§ 1°, 5° e 6°, ou seja, deve levar em conta o valor total do produto (suporte gravado + "software" do jogo nele gravado).

14.1. A alíquota é a prevista no artigo 52, inciso I, isto é, 18% (dezoito por cento).

15. Caso a Consulente tenha procedido em desconformidade com a presente resposta deve comparecer ao Posto Fiscal a que se vincula seu estabelecimento para a regularização, valendo-se da denúncia espontânea, prevista no artigo 529 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.