Ementa

ICMS – Emenda Constitucional 87/2015 – Diferencial de alíquotas – Aquisição de mercadoria por consumidor final não contribuinte de outro Estado para entrega em local de obra de construção civil em Estado diferente da sede do adquirente.

I – As empresas dedicadas à construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

II – O critério que define o Estado de destino da operação é a circulação física da mercadoria, ou seja, é o local de sua entrega. O fornecedor paulista deverá recolher, além do imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a interestadual, observada a partilha prevista no artigo 36 das DDTT do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de “comércio atacadista especializado em outros produtos intermediários não especificados anteriormente”(CNAE 46.89-3/99), informa comercializar máquinas e equipamentos para elevação e movimentação de cargas e questiona o entendimento da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo a respeito das seguintes operações quando o vendedor estiver localizado neste Estado e:

1.1 O adquirente for “não contribuinte do ICMS, sem IE, localizado em outra unidade da federação que solicita entrega da mercadoria em Estado diverso de seu cadastro”;

1.2 O adquirente for “não contribuinte, com IE, exemplo Construtoras e prestadoras de serviços, solicita a entrega em uma obra localizada em outro Estado”;

1.3 O adquirente for contribuinte “localizado em outro estado, solicita entrega direto na sua obra, localizada unidade da federão diverso do seu.”

Interpretação

2. A Consulente indica, como dispositivo da legislação objeto da dúvida, o Decreto 45.490/2000, que aprovou o Regulamento do ICMS. Então partiremos do pressuposto que suas dúvidas são relacionadas ao diferencial de alíquota instituído pela Emenda Constitucional 87/2015, que altera o § 2º do art. 155 da Constituição Federal e inclui o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para tratar da sistemática de cobrança do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado. Caso a premissa adotada não corresponda à situação fática, a Consulente poderá formular nova consulta explicitando adequadamente sua situação, nos termos do inciso II do artigo 513 do RICMS/2000.

3. Posto isso, cabe observar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

4. Ainda, vale ressaltar que, de acordo com a legislação paulista, para se determinar se a operação é interna ou interestadual deve-se analisar a circulação física da mercadoria. Dessa forma, toda operação cuja circulação de mercadorias seja realizada exclusivamente dentro do Estado de São Paulo é considerada interna, enquanto que a saída física de mercadorias destinada a território de outro Estado configura-se operação interestadual.

5. Na hipótese em que o contribuinte paulista remete mercadoria adquirida por consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado para outro consumidor final (ou obra) localizado em Estado diverso daquele do adquirente (questões 1.1 e 1.2), entendemos que o DIFAL é devido para a unidade federada do destino físico da mercadoria, observada a partilha estabelecida no artigo 36 das Disposições Transitórias (DDTT) do Regulamento do ICMS – RICMS/2000. Ressaltamos, entretanto, que, tendo em vista que o adquirente e o destinatário físico da mercadoria estão localizados em outras unidades da federação, escapa à competência deste órgão consultivo manifestar-se de forma conclusiva sobre o assunto. Nesse sentido, sugerimos à Consulente que formule consulta aos demais fiscos envolvidos.

6. Por fim, damos por prejudicado o questionamento do item 1.3 pois operação entre dois contribuintes localizados em estados diversos não está sujeita ao pagamento do diferencial de alíquotas previsto na EC 87/2015 pelo remetente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.