Ementa

ICMS – Emenda Constitucional 87/2015 – Diferencial de alíquotas – Aquisição de mercadoria por consumidor final não contribuinte de outro Estado para entrega em local de obra de construção civil em Estado diferente da sede do adquirente.

I – As empresas dedicadas à construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

II – O critério que define o Estado de destino da operação é a circulação física da mercadoria, ou seja, é o local de sua entrega. O fornecedor paulista deverá recolher, além do imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a interestadual, observada a partilha prevista no artigo 36 das DDTT do RICMS/2000.

Relato

1.A Consulente, que exerce a atividade principal de “comércio varejista de artigos de tapeçaria, cortinas e persianas” (CNAE 47.59-8/01), informa revender mercadorias para construtoras, fazendo a entrega nos canteiros de obras tanto para contribuintes como para não contribuintes, inclusive em outros Estados da Federação.

2.Por fim, questiona como proceder, em relação ao CFOP e a partilha do ICMS, quando a operação de venda ocorrer para:

2.1 construtora não contribuinte localizada no Estado de São Paulo e com entrega em obra, localizada em outra UF para destinatário não contribuinte;

2.2 construtora não contribuinte localizada no Estado de São Paulo e com entrega em obra localizada em outra UF para destinatário contribuinte;

2.3 construtora localizada em outro Estado (não contribuinte) e com entrega em obra para não contribuinte localizado em UF diferente da UF do adquirente original (destinatário não contribuinte);

2.4 construtora localizada em outro Estado (não contribuinte) e com entrega em obra para contribuinte localizado em UF diferente da UF do adquirente original.

Interpretação

3.Inicialmente, cabe observar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

4.Vale ressaltar que, de acordo com a legislação paulista, para se determinar se a operação é interna ou interestadual deve-se analisar a circulação física da mercadoria. Dessa forma, toda operação cuja circulação de mercadorias seja realizada exclusivamente dentro do Estado de São Paulo é considerada interna, enquanto que a saída física de mercadorias destinada a território de outro Estado configura-se operação interestadual.

5.Sendo assim, quando um consumidor final não contribuinte localizado neste Estado adquirir mercadoria junto a contribuinte paulista e solicitar que esse realize a remessa da mercadoria para consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o estabelecimento paulista deverá recolher, além do imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, a diferença entre a alíquota interestadual e a interna (DIFAL) do Estado de destino da operação.

6.Na segunda hipótese questionada, quando um consumidor final não contribuinte localizado neste Estado adquirir mercadoria junto a contribuinte paulista e solicitar que esse realize a remessa da mercadoria para consumidor final contribuinte localizado em outro Estado, a Consulente deverá aplicar a alíquota interestadual, não havendo o pagamento do diferencial de alíquotas previsto na Emenda Constitucional 87/2015.

7.Na hipótese do item 2.3, em que o contribuinte paulista remete mercadoria adquirida por consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado para outro consumidor final (ou obra) localizado em Estado diverso daquele do adquirente entendemos que o DIFAL é devido para a unidade federada do destino físico da mercadoria, observada a partilha estabelecida no artigo 36 das Disposições Transitórias (DDTT) do Regulamento do ICMS – RICMS/2000. Ressaltamos, entretanto, que, tendo em vista que o adquirente e o destinatário físico da mercadoria estão localizados em outras unidades da federação, escapa à competência deste órgão consultivo manifestar-se de forma conclusiva sobre o assunto. Nesse sentido, sugerimos à Consulente que formule consulta aos demais fiscos envolvidos.

8.Quanto à correta utilização do Código Fiscal de Operações e de Prestações – CFOP, entendemos que:

a) nas operações de venda à construtora paulista ou de outro Estado, para entrega em obra localizada dentro do Estado de São Paulo, o CFOP aplicável é o 5.101 ou 5.102, conforme se tratar de mercadoria de sua produção ou não (artigo 597 e Anexo V, Tabela I, do RICMS/2000), com aplicação da alíquota interna;

b) nas operações de venda à construtora paulista ou de outro Estado, para entrega em obra localizada em outro Estado, a Consulente deve utilizar o CFOP 6.107 ou 6.108 (venda a não-contribuinte), com aplicação da alíquota interestadual.

9.Quanto a questão contida no subitem 2.4, informamos que o relato efetuado pela Consulente não traz dados suficientes para a perfeita identificação da situação fática a ser analisada.

10. Isso posto, cumpre registrar que a consulta é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual e específica sobre a interpretação e co1nsequente aplicação da legislação tributária ao caso concreto (artigo 510 do RICMS/2000), sendo exigida a exposição da matéria de fato e de direito de forma completa e exata e que a dúvida a ser dirimida seja indicada de modo claro, com a citação do correspondente dispositivo da legislação que a suscitou (artigo 513, inciso II, do RICMS/2000)..

11.Sendo assim, declara-se a ineficácia do questionamento efetuado no subitens 2.4, nos termos do artigo 517, inciso V, do RICMS/2000.

12.Por fim, ressalte-se que a Consulente pode apresentar nova consulta sobre o tema, oportunidade em que, para atender o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deve informar de forma clara e completa a situação de fato objeto da dúvida, indicando todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da operação praticada.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.