ICMS – Substituição Tributária – Venda de mercadorias sujeitas à substituição tributária que, posteriormente, poderão ser revendidas a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

I. A substituição tributária poderá deixar de ser aplicada com fundamento no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 nas operações em que o destinatário solicitar e comprovar que as mercadorias serão objeto de saída de seu estabelecimento com aplicação da isenção, hipótese em que deverão ser aplicadas as normas comuns da legislação.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, é “22.11-1/00 - Fabricação de pneumáticos e de câmaras-de-ar”, e que tem, dentre as atividades secundárias “45.30-7/02 - Comércio por atacado de pneumáticos e câmaras-de-ar”, apresenta Consulta em nome de sua filial, localizada neste Estado.

2. Informa que as mercadorias por ela comercializadas estão sujeitas à sistemática da substituição tributária (a Consulente não informa a descrição, nem classificação das mercadorias, nem em qual artigo do Regulamento do ICMS – RICMS/2000 constam as mercadorias), sendo a Consulente substituta tributária em relação às mercadorias importadas do exterior e também em relação às mercadorias produzidas e transferidas de sua matriz situada na Bahia (operação que informa ser tributada normalmente pelo ICMS).

3. Acrescenta que alguns de seus clientes “também situados no estado de São Paulo, pretendem adquirir produtos da consulente para venda a órgãos públicos em licitação. Nestas operações, quando o cliente enviar toda a documentação comprovando ter sido vencedor na licitação e que portanto estas mercadorias serão vendidas a algum órgão da Administração Pública do Estado de São Paulo, alguma de suas autarquias ou fundações, a consulente fará a venda sem o ICMS substituição tributária, mas com o ICMS próprio”. Tal conduta da Consulente tem fundamento no artigo 8º, combinado com o artigo 55, Anexo I, ambos do RICMS/2000.

4. Todavia, seus “clientes alegam que, com base também nesses dois artigos, não deve haver a tributação nem do ICMS-ST, nem do ICMS próprio referente à venda da consulente para esses clientes”. A Consulente pergunta, então, se está correto vender suas mercadorias (sujeitas à substituição tributária) a uma loja revendedora de pneumático também situada no estado de São Paulo sem o ICMS próprio, quando essas lojas comprovarem que essas mercadorias serão adquiridas por um órgão da Administração Pública do estado de São Paulo, suas Fundações ou Autarquias.

Interpretação

5. O artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, objeto de dúvida, tem a seguinte redação:

“Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03). (Redação dada ao artigo pelo Decreto 49.344 de 24-01-2005; DOE 25-01-2005; efeitos a partir de 25-01-2005)

§ 1º - O disposto neste artigo:

1- não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

2 - na hipótese de qualquer operação com bem ou mercadoria importados do exterior, aplica-se somente àquela que tenha comprovação de inexistência de similar produzido no país;

§ 2º - A inexistência de similar produzido no país será atestada por órgão federal competente ou por entidade representativa do setor produtivo do bem ou da mercadoria com abrangência em todo o território nacional.

§ 3º - Ficam dispensadas da apresentação do atestado de inexistência de similaridade nacional de que trata o § 2º as importações: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 57.029, de 31-05-2011; DOE 01-06-2011; efeitos desde 26-04-2011)

1 - beneficiadas com as isenções previstas na Lei Federal nº 8.010/90, de 29 de março de 1990;

2 - promovidas pelas seguintes fundações públicas estaduais (Convênio ICMS-10/11, cláusula primeira):

a) Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo - FAPESP;

b) Fundação para o Remédio Popular - FURP.

§ 4º - O imposto excluído na forma deste artigo não será cobrado do órgão público destinatário do bem, da mercadoria ou tomador do serviço, devendo:

1 - o valor do imposto dispensado ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado;

2 - constar no documento fiscal emitido, conforme a operação ou a prestação, além dos requisitos e exigências estabelecidos na legislação tributária, a indicação, por bem, mercadoria ou serviço, do valor do imposto deduzido conforme previsto no item 1.

§ 5º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos bens, mercadorias ou prestações de serviço beneficiados com a isenção prevista neste artigo.”

6. Da leitura do caput do referido artigo depreende-se que estão beneficiadas pela isenção apenas as operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.  As operações anteriores não estão abrangidas pela isenção, ao contrário do que alegam os clientes da Consulente.

7. E mais: para a aplicação da isenção é necessário, em atendimento ao item 1 do seu § 1º, que as mercadorias objeto de saída pelos clientes da Consulente tenham sido recebidas (da Consulente) sem a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária.

8. Sendo assim, poderá a Consulente deixar de aplicar a sistemática da substituição tributária (a pedido de seus clientes, desde que tenham prévio conhecimento de que a revenda será destinada a órgãos e entidades públicas mencionados no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000), com fundamento no disposto no artigo 264, inciso II, do referido Regulamento:

“Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

II - estabelecimento paulista, quando a operação subsequente estiver amparada por isenção ou não-incidência;

(...)”

9. Note-se que a Consulente só poderá deixar de aplicar a substituição tributária, com fundamento no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, se seus clientes solicitarem e comprovarem que as mercadorias serão objeto de saída de seus estabelecimentos com aplicação da isenção.

9.1 Nesse caso, não haverá recolhimento do ICMS sobre a operação posterior (ICMS-ST), mas a Consulente estará obrigada a tributar sua operação de acordo com as normas comuns da legislação (ICMS próprio).

10. Se, por outro lado, no momento em que a Consulente vender suas mercadorias, seus clientes não souberem quem serão seus destinatários – que, futuramente, poderão ser, ou não, os órgãos e entidades públicas mencionados no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, deverão, então, obrigatoriamente, adquiri-las com o imposto retido por substituição tributária, não se aplicando, nesse caso, o disposto no inciso II do artigo 264 do mesmo Regulamento.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.