ICMS – Emenda Constitucional nº 87/2015 – Diferencial de alíquotas.

I. O estabelecimento localizado em outro Estado que realizar operações com mercadorias abrangidas pelas disposições do artigo 92 do Anexo I do RICMS/2000, com destino a consumidor final não contribuinte localizado no Estado de São Paulo, deverá considerar, para efeito de cálculo do diferencial de alíquota de que trata o “caput” do artigo 56 do RICMS/2000, a isenção prevista nesse artigo, de forma que a carga tributária nas saídas internas destinadas a consumidor final corresponda a zero.

Relato

1. A Consulente, sediada no Rio Grande do Sul, informa possuir como atividade econômica o comércio atacadista de medicamento e drogas de uso humano, bem como o comércio atacadista de produtos de higiene, entre outras atividades. Relata que “comercializa, principalmente, medicamentos e drogas de uso humano genéricos classificados nos capítulos 3003 e 3004 da Tabela do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, remetidos à diversos destinatários paulistas não contribuintes do imposto, tais como hospitais, órgãos públicos, autarquias, etc”.

2. Acrescenta que, conforme artigo 54, inciso XIX, do RICMS/SP, a partir de 23/02/2016, os referidos itens são tributados com alíquota de 12% de ICMS nas operações internas.

3. Cita o Convênio 93/2015 e a Resposta à Consulta nº 8681/2015 e faz as seguintes indagações:

3.1. “Na hipótese de existência de benefício fiscal, mesmo que concedido unilateralmente, que reduz a carga tributária nas operações internas, deve esse benefício ser considerado para apuração do valor devido a título de diferencial de alíquotas ao estado de SP?”.

3.2. “Nos casos de medicamentos genéricos, classificados nos mesmos capítulos, para os quais existe previsão de isenção de ICMS, como por exemplo, os itens relacionados no anexo I, Art. 92. Em havendo isenção do ICMS prevista para as operações internas, a isenção anula (zera) a alíquota interna efetiva e, consequentemente, dispensa o recolhimento do diferencial de alíquotas devido ao estado de SP?”

4. “O entendimento da consulente sobre o assunto é: que é permissível a utilização da redução na base de cálculo, ou outro benefício fiscal que reduza ou anule a carga tributária interna, desde que observadas as condicionantes do benefício. Desta forma, o diferencial de alíquotas incidente nas operações interestaduais não virá a onerar o produto, impondo uma distinção de carga tributária incidente, em função da origem da mercadoria”.

Interpretação

5. Inicialmente, informamos que a resposta será dada em tese, uma vez que a Consulente não apresentou dados suficientes para a análise das questões. Expõe dispositivos regulamentares que têm previsão de alíquota e isenção, mas questiona sobre redução de base de cálculo, sem indicar em qual dispositivo tal redução estaria prevista. Além disso, não informa qual é o produto, nem mesmo o dispositivo legal que o beneficiaria, limitando-se a citar genericamente o Convênio ICMS 93/2015, e o artigo 92 do Anexo I do RICMS/2000.

6. Esclarecemos que a regra nas operações interestaduais para não contribuintes do ICMS é que a base de cálculo é única e corresponde ao valor da operação, conforme determina o § 1º da cláusula segunda do Convênio ICMS 93/2015 e o artigo 49, parágrafo único do RICMS/2000, o que representa o entendimento do Estado de São Paulo e do CONFAZ sobre o tema.

7. No entanto, isso não obsta a aplicação de benefícios específicos, aprovados no CONFAZ, que acarretem diferentes reduções de base de cálculo para o Estado de origem e para o Estado de destino.

8. Nesse sentido, de acordo com o Convênio ICMS 153/2015:

“CONVÊNIO ICMS 153, 11 DE DEZEMBRO DE 2015

Publicado no DOU de 15.12.15

Dispõe sobre a aplicação dos benefícios fiscais da isenção de ICMS e da redução da base de cálculo de ICMS autorizados por meio de convênios ICMS às operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 159ª Reunião Ordinária, realizada em Maceió, AL, no dia 11 de dezembro de 2015, tendo em vista o disposto nos art. 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966), resolve celebrar o seguinte

C O N V Ê N I O

Cláusula primeira - Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS , autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, celebrados até a data de vigência deste convênio e implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.

§ 1º No cálculo do valor do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna de que trata o caput será considerado o benefício fiscal de redução da base de cálculo de ICMS ou de isenção de ICMS concedido na operação ou prestação interna, sem prejuízo da aplicação da alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino.

§ 2º É devido à unidade federada de destino o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual estabelecida pelo Senado Federal para a respectiva operação ou prestação, ainda que a unidade federada de origem tenha concedido redução da base de cálculo do imposto ou isenção na operação interestadual.

Cláusula segunda - Este convênio entra em vigor na data da sua publicação no diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do dia 1ª de janeiro de 2016.”

9. Do transcrito acima, depreende-se que as reduções de base de cálculo ou isenções autorizadas por meio de Convênios e implementadas nos Estados serão consideradas no cálculo do valor do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS, por ocasião das operações e prestações que destinem bens e serviços a estes.

10. Ademais, reproduzimos abaixo o dispositivo isentivo citado pela Consulente para análise:

“Artigo 92 (MEDICAMENTOS) - Operações com os medicamentos relacionados na cláusula primeira do Convênio ICMS-140/01, de 19 de dezembro de 2001 (Convênio ICMS-140/01). (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 57.029, de 31-05-2011; DOE 01-06-2011; efeitos desde 26-04-2011)

§ 1º - A fruição do beneficio, a partir de 1º de outubro de 2002, fica condicionada a que a parcela relativa à receita bruta decorrente das operações previstas neste artigo esteja desonerada das contribuições para o Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e para a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS. (Convênio ICMS-140/01, cláusula primeira, parágrafo único, e cláusula segunda, I, ambos na redação do Convênio ICMS-119/02, cláusulas primeira e segunda) (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 47.278 de 29-10-2002; DOE 30-10-2002; efeitos a partir de 14-10-2002)

§ 2º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos medicamentos beneficiados com a isenção prevista neste artigo (Convênio ICMS-140/01, cláusula primeira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-46/03). (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 47.923 de 03-07-2003; DOE 04-07-2003; efeitos a partir de 13-06-2003, renumerando-se o § 2º)

§ 3º - Este benefício vigorará enquanto vigorar o Convênio ICMS-140/01, de 19 de dezembro de 2001. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 53.066, de 06-06-2008; DOE 07-06-2008; Efeitos desde 1º de maio de 2008)”

11. Verifica-se, portanto, que nas operações de venda pela Consulente de medicamentos genéricos para consumidor final não contribuinte do imposto que estejam albergados pela isenção prevista no dispositivo supracitado, não há que se falar em recolhimento do DIFAL para esse Estado, em virtude da isenção.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.