Ementa

ICMS – Substituição tributária – Operações com produtos da indústria alimentícia.

I. Na hipótese de operações com mercadorias que estejam classificadas no código 1806.32.20 da NCM, e não se caracterizem como “chocolate em barra, tablete ou blocos ou no estado líquido em pasta, em pó, grânulos ou formas semelhantes, em recipientes ou embalagens imediatas de conteúdo igual ou inferior a 2 kilos”, não estarão sujeitas ao regime de substituição tributária do artigo 313-W do RICMS/2000.

II. Caso as mercadorias em questão sejam consideradas pela Receita Federal do Brasil como “chocolate”, classificado no código 1806.32.10 da NCM, então será aplicável a sistemática da substituição tributária para as operações com o referido produto, por se enquadrar cumulativamente na descrição e classificação fiscal da alínea “c” do item 1 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente, comerciante varejista de doces, balas, bombons e semelhantes, afirma que seu fornecedor localizado no Estado de Minas Gerais passou a remeter “cobertura de chocolate em barra, com menos de 2 quilos”, classificado no código 1806.32.20 da NCM, sem recolher o imposto relativo às operações subsequentes por substituição tributária.

2. De acordo com comunicado desse fornecedor que a Consulente anexou à consulta, a empresa alega que esse produto, por possuir menos de 25% de cacau, não se caracteriza como chocolate, nos termos da Resolução de Diretoria Colegiada nº 264, de 22/09/2005, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), e, que dessa forma, não se aplica o regime de substituição tributária previsto no Protocolo ICMS 28/2009 e no artigo 313-W do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

3. Questiona sobre a correção desse entendimento.

Interpretação

4. Preliminarmente, observamos que não cabe a este órgão consultivo determinar se a definição do produto “chocolate”, classificado no código 1806.32.10 da NCM, utilizado pela Secretaria da Receita Federal é baseado na definição de “chocolate” aplicada pela ANVISA.

4.1 Ademais, a utilização do termo “chocolate” pela leitura panorâmica da legislação federal sobre classificação fiscal, encontra na NESH 2013 na posição 18.06 uma definição aparentemente bastante ampla do chocolate, não havendo uma delimitação precisa entre “chocolate” e “outras preparações alimentícias que contenham cacau”. Ademais, neste contexto destes dispositivos legais o termo “chocolate” é utilizado designando produtos que comercialmente sejam conhecidos por esta nomenclatura e possuam cacau em sua composição (não há nenhuma informação sobre uma composição mínima do cacau) como se pode inferir da citação literal abaixo:

"18.06 - Chocolate e outras preparações alimentícias que contenham cacau (+).

O chocolate é um produto alimentício composto essencialmente de pasta de cacau, a maior parte das vezes aromatizada, e de açúcar ou de outros edulcorantes; a pasta de cacau é por vezes substituída por uma mistura de cacau em pó com óleos vegetais. Junta-se ao chocolate geralmente manteiga de cacau e, às vezes, leite, café, avelãs, amêndoas, casca de laranja, etc.

O chocolate e seus artigos apresentam-se em blocos, plaquetas, tabletes, barras, paus, pastilhas, grânulos, pó ou, ainda, recheados de creme, frutas, licores, etc.

Esta posição compreende ainda os produtos de confeitaria contendo cacau em qualquer proporção, o nogado de chocolate, o cacau em pó adicionado de açúcar ou de outros edulcorantes, os chocolates em pó adicionados de leite em pó, os produtos pastosos à base de cacau ou de chocolate e de leite concentrado e, de um modo geral, todas as preparações alimentícias contendo cacau, exceto as excluídas nas Considerações Gerais do presente Capítulo.

A adição de vitaminas ao chocolate não modifica a sua classificação nesta posição."G.N.

4.2 Portanto, não se pode partir da premissa de que o critério de possuir menos de 25% de cacau é relevante ou não para fins de classificação fiscal do referido produto como chocolate, sendo que em caso de dúvida a Consulente deve consultar a Receita Federal do Brasil.

5. Portanto, a presente resposta à Consulta partirá do pressuposto de que, realmente, as mercadorias em questão não são “chocolate”, classificado no código 1806.32.10 da NCM, mas, sim, de “outras preparações”, classificado no código 1806.32.20 da NCM.

5.1 Portanto, caso as mercadorias em questão sejam consideradas pela Receita Federal do Brasil como “chocolate”, classificado no código 1806.32.10 da NCM, então será aplicável a sistemática da substituição tributária para as operações com o referido produto, por se enquadrar cumulativamente na descrição e classificação fiscal da alínea “c” do item 1 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000.

6. Diante do exposto, consoante a Decisão Normativa CAT-12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000.

7. A alínea “c” do item 1 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, determina:

“Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):

(...)

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado.

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

1 - chocolates:

c) chocolate em barras, tabletes ou blocos ou no estado líquido em pasta, em pó, grânulos ou formas semelhantes, em recipientes ou embalagens imediatas de conteúdo igual ou inferior a 2 kilos, 1806.32.10 e 1806.32.20;” (grifo nosso)

8. Dessa forma, no presente caso, se a mercadoria remetida pelo fornecedor da Consulente não se caracteriza como “chocolate em barra, tablete ou blocos ou no estado líquido em pasta, em pó, grânulos ou formas semelhantes, em recipientes ou embalagens imediatas de conteúdo igual ou inferior a 2 kilos”, apesar de estar classificado no código 1806.32.20 da NCM, então, não se aplica a sistemática da substituição tributária para as operações com o referido produto, por não se enquadrar cumulativamente na descrição e classificação fiscal transcrita acima.

9. Por fim, ressalvamos que, o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

9.1. Se após consulta à Secretaria da Receita Federal, for verificado que a classificação dos produtos em questão for diversa da informada, a Consulente poderá realizar nova Consulta Tributária sobre o tema.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.