RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 015, DE 01 DE FEVEREIRO DE 2011

ICMS - Obrigações acessórias - Emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) - Operações com destinatário localizado em outra Unidade da Federação - Obrigatoriedade de emissão de NF-e somente nessas operações, caso não se enquadre em outras situações de obrigatoriedade - Artigo 7º, inciso III e § 3º, item 3, da Portaria CAT 162/2008 - Não aplicabilidade do artigo 198 do RICMS/2000 em virtude de existir regra específica contrária

1. A Consulente informa que "é pessoa jurídica de direito privado e atua no ramo de comércio varejista de bens de consurno, realizando suas atividades pelos mais variados canais de distribuição, principalmente pela internet".

2. Esclarece que, em virtude da imensa gama de produtos comercializados, emite diariamente um grande volume de Notas Fiscais, variando de 60.000 a 100.000 Notas Fiscais por dia.

3. Relata que "virtualmente todas as suas vendas são realizadas para consumidores finais, sendo que grande parte delas são efetuadas para consumidores localizados também em outras unidades da Federação, além do Estado de São Paulo" e, para acobertar a operação de circulação de mercadorias, emite Nota Fiscal, modelo 1 ou 1- A, em papel.

4. Informa que, após o advento do Protocolo ICMS n°42/09 e da Portaria CAT nº 162/2008, alterada pela Portaria CAT nº 173/09, "passou a estar supostamente obrigada a emitir, a partir de 1º de dezembro de 2010, a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), instituída nacionalmente pelo Ajuste SINIEF n° 07/05 editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária- CONFAZ e pelo Secretário Geral da Receita Federal do Brasil".

5. Transcreve o inciso II da cláusula segunda do Protocolo ICMS 42/2009 que estabelce a obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal Eletrônica "aos contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operaçãoes com destinatário localizado em unidade da federação diferente daquela do emitente" e foi incorporado à legislação paulista por meio do artigo 7º da Portaria CAT 162/2008, com a redação dada pela Portaria 173/2009.

6. Transcreve os §§ 2º e 3º do artigo 212-O do RICMS/2000 e argumenta que o RICMS limitou-se a dizer que "a Secretaria da Fazenda cuidará de estabelecer disciplina para tratar das hipóteses de emissão, bem como dos casos em que esta emissão será obrigatória" e, portanto, "não estabelece diretamente as hipóteses de obrigatoriedade de emissão de NF-e, mas tão-somente delega esta definição para atos complementares a serem expedidos pela Secretaria da Fazenda".

7. Entende que "esta delegação de poder normativo conflita com diversos dispositivos do próprio RICMS", especialmente o artigo 198, que, em seu entendimento, autoriza "o contribuinte a optar pela emissão de Nota Fiscal modelos 1 e 1-A (como sempre determinou a legislação) ou pela emissão da NF-e modelo 55 (como determina a legislação atual), bem como a emissão simultânea de ambos os modelos, desde que sejam observados os requisitos e a disciplina regulamentar aplicável individualmente a cada um deles".

8. Alega que, "para que a obrigatoriedade de emissão de NF-e nas operações interestaduais com mercadorias (prevista na Portaria CAT 162/2008) fosse válida e para que pudesse ser uma exceção efetiva ao comando normativo contido no artigo 198 do RICMS, deveria ter sido instituída, no mínimo, por um ato com força normativa igual a de um decreto expedido pelo Governador do Estado. Ou seja, a exceção deveria estar dentro do próprio RICMS e não em um ato complementar de hierarquia inferior".

9. Entende que, "em vista das normas conflitantes contidas no artigo 198 do RICMS e no artigo 7º da Portaria CAT 162/2008, deve prevalecer a norma com mais alto grau de hierarquia, no caso a norma do RICMS", e, portanto, "não está obrigada a emitir exclusivamente NF-e em operações interestaduais a partir de 1/12/2010, como determina o artigo 7º da referida Portaria, estando autorizada a optar pelo meio de emissão de documentos fiscais que entender mais conveniente, dentre os que estão previstos no RICMS, conforme lhe faculta o artigo 198 do regulamento".

10. Esclarece, ainda, que "não está obrigada a emitir NF-e em função de sua atividade" e que "o procedimento hoje adotado pela empresa é a emissão de Notas Fiscais Modelo 1 e 1-A nas operações com mercadorias, inclusive nas interestaduais".

11. Diante do exposto, indaga:

"(i) O artigo 198 do RICMS efetivamente autoriza os contribuintes a usarem simultaneamente dois ou mais meios de emissão de documentos fiscais previstos no RICMS?

(ii) A possibilidade de utilização simultânea pressupõe, por decorrência, a possibilidade de opção pelo meio mais conveniente entre todos os possíveis?

(iii) A Portaria CAT 162/2008 tem nível hierárquico igual ou inferior ao RICMS? Sendo inferior, poderia alterar um comando normativo do RICMS?

(iv) Pode esta Consultoria confirmar a opinião (...) no sentido de que ela pode optar por qualquer um dos meios de emissão de notas fiscais previstos no RICMS? Consequentemente, pode confirmar que (...) não está obrigada, a partir de 1/12/2010, a emitir exclusivamente NF-e em operações interestaduais com mercadorias e que pode continuar emitindo Notas Fiscais modelos 1 e 1-A em tais operações?"

12. Registre-se, ainda, que entre os diversos documentos anexados à consulta, consta uma relação identificando os diversos estabelecimentos da Consulente.

13. Como já é de conhecimento da Consulente, a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) foi instituída nacionalmente pelo Ajuste SINIEF 07/05, que autoriza, no § 2º da cláusula primeira, as unidades federadas "a estabelecer a obrigatoriedade da utilização da NF-e, a qual será fixada por intermédio de Protocolo ICMS". Para fins dessa obrigatoriedade, "as unidades federadas poderão utilizar critérios relacionados à receita de vendas e serviços dos contribuintes, atividade econômica ou natureza da operação por eles exercida" (§ 3º da cláusula primeira).

13.1. Nesse sentido, foi assinado o Protocolo ICMS nº 42/2009, que estabelece "a obrigatoriedade da utilização da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, pelo critério de CNAE e operações com os destinatários que especifica", e dispõe, em sua cláusula segunda, II, que "ficam obrigados a emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, a partir de 1º de dezembro de 2010, os contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operações com destinatário localizado em unidade da Federação diferente daquela do emitente".

14. Diante dessas normas, a NF-e foi implementada na legislação paulista pelo artigo 212-O do RICMS/2000, que estabelece:

"Artigo 212-O - São Documentos Fiscais Eletrônicos - DFE:

I - a Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55;

(...)

§ 2° - A Secretaria da Fazenda estabelecerá disciplina para dispor sobre a forma e condições de emissão, transmissão, consulta, substituição, retificação, cancelamento e armazenamento eletrônico dos documentos fiscais de que trata este artigo.

§ 3º - Relativamente aos Documentos Fiscais Eletrônicos - DFE de que tratam os incisos I, VIII e IX:

(...)

13 - salvo disposição em contrário, o contribuinte que estiver enquadrado nos critérios estabelecidos pela Secretaria da Fazenda para fins de atribuição da obrigatoriedade de emissão do respectivo Documento Fiscal Eletrônico - DFE deverá emiti-lo relativamente a todas as operações ou prestações que devam ser acobertadas por tal documento, por ele praticadas nos seus estabelecimentos localizados no território paulista.

14 - a Secretaria da Fazenda poderá, para fins do disposto no item 13, determinar a obrigatoriedade de sua emissão, ou tornar esta facultativa, apenas em relação a determinadas operações ou prestações ou a determinados contribuintes ou estabelecimentos, segundo os seguintes critérios:

a) valor da receita bruta do contribuinte;

b) valor da operação ou da prestação praticada pelo contribuinte;

c) tipo ou modalidade de operação ou de prestação praticada pelo contribuinte;

d) atividade econômica exercida pelo contribuinte;

e) tipo de carga transportada, quando aplicável;

f) regime de apuração do imposto.

15. Note-se que o item 14 do § 3º do artigo 212-O do RICMS/2000, ao estabelecer que "a Secretaria da Fazenda poderá (...) determinar a obrigatoriedade de emissão" da Nota Fiscal Eletrônica, possibilitou que a obrigatoriedade de emissão de NF-e fosse determinada através de ato normativo complementar.

16. Assim, a obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) e do Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica (DANFE), no Estado de São Paulo, foi disciplinada pela Portaria CAT-162/2008 e suas alterações, cujo artigo 7º estabelece:

"Art. 7º - Deverão, obrigatoriamente, emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, os contribuintes que:

I - exerçam as atividades relacionadas no Anexo I;

II - estiverem enquadrados nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE relacionados no Anexo II;

III - independentemente da atividade econômica exercida, a partir de 1º de dezembro de 2010, realizarem operações:

a) destinadas a Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

b) cujo destinatário esteja localizado em outra unidade da Federação;

c) de comércio exterior.

(...)

§ 3° - a obrigatoriedade de emissão de NF-e:

(...)

3 - em relação ao inciso III, caso o contribuinte não se enquadre em outras hipóteses de obrigatoriedade, ficará restrita às operações referidas no inciso III.

(...)" (grifamos).

17. Registre-se que o artigo 198 do RICMS/2000, citado pela Consulente, estabelece que, "salvo disposição em contrário, para emissão de documentos fiscais, é permitida a utilização simultânea de quaisquer espécies ou meios previstos neste regulamento, observada a disciplina específica de cada um" (grifos nossos).

17.1. Note-se que esse dispositivo traz uma regra geral que só poderá ser observada se não houver nenhuma disposição específica em contrário. Tendo em vista que a Portaria CAT 162/2008 é norma que trata especificamente da emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sendo, portanto, regra específica, fundamentada no próprio regulamento, deverá ser obedecida em detrimento ao disposto no mencionado artigo 198.

18. Portanto, a Consulente, ao realizar operações cujo destinatário esteja localizado em outra Unidade da Federação, independentemente da atividade econômica desenvolvida, deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, somente nessas operações, caso não se enquadre em outras situações de obrigatoriedade (alíneas "b" do inciso III do artigo 7º da Portaria CAT 162/2008).

19. Por fim, cabe consignar que a CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) de um dos estabelecimentos da Consulente (CNPJ .../0002-...), conforme pesquisa, nesta data, em seus dados cadastrais, é 4789-0/99 (comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente) e não 6130-2/00 (telecomunicações por satélite), como informado em documento anexo à consulta. É importante esclarecer que a CNAE principal deve corresponder à atividade econômica preponderante efetivamente exercida pelo estabelecimento (parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT 40/2000), embora haja necessidade de se incluir também as atividades secundárias, se exercidas pelo estabelecimento (artigo 12, II, "h", do Anexo III da Portaria CAT 92/1998). Assim, a Consulente deverá observar qual é a atividade preponderante exercida por esse estabelecimento e, sendo o caso, proceder à alteração de seu código CNAE, conforme dispõe o art. 29, §§ 1º e 2º, do RICMS/2000.

20. Caso a CNAE desse estabelecimento (principal ou secundária) seja 6130-2/00, registramos que essa CNAE consta do Anexo II da Portaria CAT 162/2008, obrigando todos os estabelecimentos da Consulente à emissão de Nota Fiscal Eletrônica em todas as operações (item 1 do § 3º do artigo 7º da Portaria CAT 162/20008 e Decisão Normativa CAT 05/2010).

21. Os efeitos da presente consulta, excepcionalmente, ficam estendidos aos outros estabelecimentos da Consulente, citados nominalmente na consulta apresentada e sob as seguintes inscrições estaduais:

(...).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.