ICMS – Fornecimento de refeições coletivas – Preparação e fornecimento dentro do refeitório de órgão público.

I. O fornecimento de refeições coletivas a órgãos públicos configura fato gerador do ICMS e não do ISS, conforme determina a Lei Complementar nº 87/1996.

II. O fato da contratada operar com a preparação de refeições coletivas, cujo preparo e fornecimento sejam efetivados nas dependências de empresa ou órgão público contratante, não descaracteriza a incidência exclusiva do ICMS.

III. É possível, em tese, que haja a prestação concomitante de dois serviços de naturezas distintas – um sujeito à incidência do ICMS, outro do ISS – por uma mesma empresa contratada a um mesmo contratante.

Relato

1. A Consulente, pessoa física que representa uma organização militar que trabalha em pesquisa e desenvolvimento, sem inscrição estadual, relata que, no intuito de atender a necessidade diária de alimentação de militares e servidores civis, pretende contratar empresa especializada no fornecimento de refeições.

2. Informa que essa contratação deverá atender às seguintes condições:

2.1. a elaboração das refeições será realizada no refeitório da Consulente, que possui todos os equipamentos de cozinha e utensílios necessários para o preparo das refeições, devendo a Contratada fornecer toda a mão de obra especializada relacionada à prestação desse serviço, e realizar a aquisição de todos os gêneros alimentícios;

2.2 a Contratada também deverá fornecer todo o material descartável, todo material de higiene e limpeza e os materiais/produtos para higiene pessoal dos seus empregados, EPIs, uniformes e material para limpeza e asseio de pisos e mesa, bem como deverá se responsabilizar pela dedetização e desinsetização das áreas internas e externas do refeitório;

2.3. o pagamento será realizado considerando o número de refeições servidas no mês.

3. A Consulente informa que muito embora tenha definido o objeto da licitação como uma prestação de serviços, já que a empresa a ser contratada fornecerá toda a mão-de-obra em caráter de dedicação exclusiva, visando ao preparo e fornecimento das refeições, existe dúvida sobre a natureza tributária do objeto, o que a impede de publicar a licitação.

4. Transcreve diversos trechos de atos normativos, como os artigos 2º e 12 da Lei Complementar nº 87/1996, artigos 1º e 2º da Portaria CAT-37/2002 e o item 17.5 do Anexo da Lei Complementar nº 116/2003 (“17.5 - fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviços”).

5. Expõe seu entendimento de que a natureza do objeto da contratada é híbrida, podendo ser entendido como “prestação de serviços através de empresa especializada no preparo e fornecimento de refeições”, bem como “contratação de empresa especializada para o fornecimento contínuo de refeições, mediante cessão de mão-de-obra cedida em caráter exclusivo”. Assim, requer deste órgão consultivo a confirmação a respeito da incidência do ICMS ou do ISS na operação a ser realizada pela Contratada.

Interpretação

6. Conforme disposto no próprio inciso I do artigo 2º da Lei Complementar nº 87/1996, o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares é uma prestação de serviço que está compreendida no campo de incidência do ICMS. Em sentido convergente, esse mesmo tipo de prestação de serviço não se encontra relacionado na Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar nº 116/2003, e apenas os serviços expressamente previstos neste anexo estão sujeitos à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) da competência municipal (artigo 1º da LC nº 116/2003).

7. Verifica-se que o item 17 da referida lista engloba "serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres", e que o item 17.05, transcrito pela Consulente, tem como objeto principal da prestação de serviço o “fornecimento da mão de obra”. Por sua vez, o que o objeto da licitação pretendida pela Consulente, conforme depreendido do relato, é o fornecimento de refeições coletivas, não sendo possível, a nosso ver, haver confusão entre um e outro. Logo, esse item 17.05 não pode ser utilizado para englobar o serviço de fornecimento de refeições coletivas – mesmo que o fornecimento de alimentação, assim como qualquer prestação de serviço, envolva a utilização de mão de obra.

8. Quanto ao fornecimento de refeições coletivas, portanto, não há dúvida a respeito de sua configuração como hipótese de incidência do ICMS. Adicionalmente, frise-se que o fato da contratada operar com a preparação de refeições coletivas, cujo preparo e fornecimento sejam efetivados nas dependências de órgão público (Consulente), não descaracteriza a incidência exclusiva do ICMS. A própria Portaria CAT-37/2002 possibilita algumas simplificações em matéria de obrigações acessórias, justamente para os estabelecimentos de empresa que opere com a preparação de refeições coletivas, cujo preparo e fornecimento sejam efetivados nas dependências de uma outra empresa contratante.                           

9. Entretanto, é importante pontuar que o fato de uma sociedade empresária exercer determinada atividade sujeita à incidência do ICMS não impede que também exerça, concomitantemente, outra atividade sujeita à incidência do ISS, e vice versa. Essa ressalva é relevante para o caso em tela, pois conforme exposto no relato o objeto da licitação a ser promovida pela Consulente envolve, também, o serviço de “dedetização e desinsetização das áreas internas e externas do refeitório”, atividade que não se relaciona diretamente ao fornecimento de refeições coletivas e não constitui hipótese de incidência do ICMS, mas sim do ISS, conforme previsão expressa no item 7.13 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

10. Assim, em tese, é possível que haja a prestação concomitante de dois serviços de naturezas distintas – um sujeito à incidência do ICMS, outro do ISS – por uma mesma empresa contratada a um mesmo contratante. Entretanto, os dados fornecidos pela Consulente (que não se caracteriza como o sujeito ativo das obrigações tributárias em análise) não permitem que este órgão consultivo manifeste-se conclusivamente se seria este o caso da prestação do serviço objeto da licitação.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.