ICMS – Substituição tributária - Operações com produtos da indústria alimentícia – Venda direta para restaurantes e similares que irão utilizá-los como insumos no preparo de refeições.

I. Não é aplicável o regime da substituição tributária, previsto no artigo 313-W do RICMS/2000, nas operações internas (do fabricante para o restaurante) com produtos alimentícios destinados na sua totalidade à integração ou ao consumo no preparo de lanches e refeições.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de “fabricação de massas alimentícias” (CNAE 10.94-5/00), informa que industrializa e comercializa os produtos: pão de batata, pão de queijo, mini-pizza, empanada, tortinha, croissants e salgados em geral, classificados nos códigos 1601, 1602, 1902 e 1905.90.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) , e que tais produtos estão arrolados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, sujeitos, portanto, ao regime de substituição tributária neste Estado de São Paulo. Informa ainda que esses produtos são vendidos, preponderantemente, para restaurantes, bares, cafeterias e similares.

2. Menciona que os produtos são utilizados no preparo de refeições nos termos da Resposta à Consulta nº 355/2010.

3. Após citar ter conhecimento de consultas já respondidas por este órgão consultivo, diante da dúvida na aplicação do artigo 264, I, do RICMS/2000 na comercialização dos produtos em tela, expõe seu entendimento de que suas operações não estão sujeitas ao regime de substituição tributária com base no aludido dispositivo.

4. Por fim, questiona se está correto seu entendimento.

Interpretação

5. Inicialmente, esclarecemos que por força do disposto no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000 (assim como já apontado pela Consulente), as operações com produtos que serão integrados ou consumidos em processo de industrialização por seus adquirentes estão excluídas da sujeição passiva por substituição tributária. Esse órgão consultivo entende que no conceito de industrialização se inclui o preparo e fornecimento de alimentação.

6. Observe-se que há precedentes nesse sentido publicados por esta Consultoria referente ao uso de produtos alimentícios como insumos/ingredientes no preparo de refeições (por exemplo, a RC 7597/2015). Estes precedentes adotaram como premissas que o restaurante/lanchonete (adquirente): (i) adquire produtos relacionados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, que serão empregados como insumo na preparação ou produção de lanches/refeições; e (ii) não revende esses produtos na mesma forma em que os adquiriu, empregando-os, na sua totalidade, no preparo de refeições.

7. Nesse sentido, entendemos que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída da mercadoria a estabelecimento que a adquire para integração ou consumo no preparo de refeições. É o que, aparentemente, ocorre no presente caso, em que a Consulente fornece produtos alimentícios de fabricação própria a seu cliente que exerce a atividade de restaurantes, bares, cafeterias e similares, e que serão utilizados no preparo de refeições por estes, em seus próprios estabelecimentos.

7.1. Frise-se, neste ponto, que esta resposta adotou a premissa, em função da expressão “preponderantemente” utilizada pela Consulente (item 1 desta resposta), de que as mercadorias objeto desta consulta serão utilizadas pelos clientes da Consulente exclusivamente como insumos no preparo de refeições, pois no caso de haver a possibilidade de haver comercialização subsequente destes produtos da forma como foram adquiridos, haverá normalmente a incidência do imposto por substituição tributária. Ou seja, parte-se do pressuposto que não existe a possibilidade dessas mercadorias serem novamente comercializadas pelos clientes da Consulente na mesma forma em que foram adquiridas, hipótese em que o regime da substituição tributária deverá ser observado normalmente.

8. Por precaução, convém à Consulente solicitar aos adquirentes de seus produtos declaração em que se faça constar para qual finalidade eles estão sendo adquiridos. Alertamos, porém, que essa declaração não suprimirá a responsabilidade da Consulente e, caso se verifique a não ocorrência de integração ou consumo em processo de industrialização dos produtos adquiridos por seus clientes, o imposto relativo à substituição tributária será exigido da Consulente, podendo o fisco também exigi-lo do destinatário, consoante determina o § 4º do artigo 264 do RICMS/2000.

9. Desse modo, consideradas as premissas constantes no item 6 supra e tendo em vista o disposto no artigo 264, I, do RICMS/2000, não é aplicável o regime da substituição tributária nas operações internas com os produtos relacionados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, destinados a restaurante e similares, não para revenda, mas para fins de utilização exclusiva como ingrediente na preparação de refeições ou lanches, consoante ao entendimento da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.