ICMS – Cisão parcial – Transferência de propriedade de estabelecimento que permanecerá no mesmo local, em sua integralidade, sem interrupção das atividades.

I. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

II. Não há incidência do imposto estadual quando o estabelecimento for transferido na sua integralidade (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996).

III. Na cisão parcial, quando o estabelecimento, integralmente transferido, permanecer em total atividade, os créditos existentes na respectiva escrita fiscal devem continuar válidos e passíveis de aproveitamento sob a titularidade da empresa sucessora.

IV. Tendo em vista que, devido à transferência de titularidade do estabelecimento, é necessário alterar tanto a inscrição do estabelecimento no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda (CNPJ), quanto sua Inscrição Estadual (IE) no Cadastro de Contribuintes do ICMS, o contribuinte, antes de qualquer alteração, deverá obter, junto ao Posto Fiscal de vinculação desse estabelecimento, orientação sobre os procedimentos a serem seguidos para o aproveitamento dos créditos pela empresa incorporadora.

V. As transações efetuadas anteriormente à transferência de propriedade do estabelecimento, que ainda não foram concluídas ou que terão efeitos após essa transferência (ex: importação, devolução de mercadorias, etc.), serão assumidas pela empresa sucessora.

Relato

1. A Consulente, por sua CNAE principal (52.11-7/01), “armazéns gerais – emissão de warrant”, informa que está realizando uma reorganização societária com o objetivo de segmentar as atividades de logística e de informática. Assim, executará uma operação de cisão parcial, com versão de parte de seu Patrimônio Líquido para uma nova companhia denominada “receptora”, constituída exclusivamente para essa finalidade.

2. Nessa perspectiva, dentre os ativos e passivos a serem transferidos, a Consulente pretende transmitir a titularidade integral do estabelecimento que opera na modalidade de armazém geral, que passará a ser chamado de “transferido”, para o criado estabelecimento da “receptora”, que também irá operar como armazém geral. Acrescenta que o criado estabelecimento da “receptora” está localizado no mesmo endereço do estabelecimento “transferido”, sendo que o endereço daquele estabelecimento apresenta o diferencial “parte 1” no complemento do endereço.

3. Prosseguindo, a Consulente cita o artigo 232 do RICMS/SP, expondo o seu entendimento no sentido de que o novo estabelecimento passará a assumir o saldo credor do ICMS do estabelecimento “transferido”.

4. Além disso, entende que na medida em que não haverá movimentação física de mercadorias, uma vez que o estabelecimento da “receptora” está localizado no mesmo endereço do estabelecimento “transferido” (exceto pelo complemento que contém “parte 1”), a emissão de Nota Fiscal para documentar este evento é vedada, conforme dispõe o artigo 204 do RICMS/SP, nesse sentido reforçaria a posição de que a “receptora” poderia receber os créditos de ICMS referentes ao mencionado estabelecimento “transferido”.

5. Em seguida, reproduz a RC no 5.385/2015, de 23 de junho de 2015, para respaldar o seu entendimento e formula os seguintes quesitos:

5.1 a transferência integral da titularidade do estabelecimento “transferido” para o estabelecimento da “receptora”, constituída exclusivamente para receber os ativos e passivos resultantes da cisão parcial, ensejaria a emissão de Nota Fiscal de saída das mercadorias, mesmo que ambos estabelecimentos estejam localizados no mesmo endereço que apresenta como diferença o complemento contendo a informação “Parte 1”?

5.2 caso a resposta da pergunta do item 5.1 seja positiva, o ICMS deve ser destacado?

5.3 os créditos de ICMS do estabelecimento “transferido” serão transferidos para o estabelecimento da “receptora”?

5.4 quais os procedimentos a serem adotados na escrita fiscal e obrigações acessórias, tanto para o estabelecimento “transferido” quanto para o estabelecimento da “receptora”?

5.5 as devoluções de mercadorias referentes às Notas Fiscais de remessa por conta e ordem emitidas pela Consulente (estabelecimento “transferido”) poderão ser registradas nos livros fiscais da “receptora” com o respectivo crédito do ICMS?

Interpretação

6. Inicialmente, cabe reforçar o relatado que ocorre a transferência integral do ativo e passivo do estabelecimento “transferido” para o estabelecimento da “receptora”. Portanto, depreende-se da consulta que, embora se trate de operação societária de cisão parcial de empresa, não se trata de cisão do estabelecimento a ser transferido.

7. Ademais, entende-se que não há movimentação física das mercadorias, mantendo integralmente a atividade de armazém geral, e que o endereço da “receptora” apresenta apenas uma diferença nominal no complemento do endereço.

8. Isso posto, é importante registrar que, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

9. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

10.O artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996, estabelece que não incide o ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.

10.1 note-se que para que não incida o imposto o estabelecimento, como unidade autônoma que é, deve ser transferido na sua integralidade, permanecendo íntegra a sua individualidade.

10.2 portanto, a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela na qual o estabelecimento sucessor continuará desenvolvendo as atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc., é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.

11.Conforme exposto na consulta, depreende-se que o estabelecimento “transferido” será transferido em sua totalidade para a empresa sucessora, que permanecerá exercendo a totalidade das atividades no mesmo local, passando a deter as suas respectivas titularidades, com todos os elementos que os integram, de modo que, em tese, a situação fática objeto da presente Consulta está enquadrada no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.

12.Sendo esse o caso, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do RICMS/SP) e, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda – CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, “c” e “d”, e III, “b”, do Anexo III da Portaria CAT no 92/1998).

13.Se o estabelecimento a ser transferido possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, o sucessor terá direito a tais créditos na escrita fiscal desse mesmo estabelecimento, após a transferência, pois passam a pertencer a ele, visto que se tornará o novo titular do estabelecimento.

14.No entanto, como o estabelecimento sucessor terá um novo número de inscrição estadual, para que tais créditos possam ser devidamente transferidos, tendo em vista a vedação prevista no artigo 69, II, do RICMS/SP (“é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento, de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”), a Consulente deverá obter orientação junto ao Posto Fiscal quanto aos procedimentos a serem seguidos, relativamente à transferência dos créditos existentes na escrita fiscal do estabelecimento “transferido” para a escrita fiscal do novo titular (conforme previsto no §2º do artigo 15 do RICMS/SP, “entende-se como autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito”).

15.Sugere-se, por cautela, que não seja encerrada a inscrição estadual do estabelecimento a ser transferido antes de obter a orientação necessária quanto aos créditos existentes na escrita fiscal, considerando o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/SP.

16.Quanto às transações efetuadas anteriormente à reestruturação da sociedade, que ainda não foram concluídas ou que terão efeitos após a transferência do estabelecimento (ex: importação, devolução de mercadorias, etc.), serão assumidas pela empresa sucessora.

17.Isso posto, salienta-se que a esta Consultoria Tributária compete a interpretação da legislação tributária deste Estado (artigo 57, I, do Decreto no 60.812/2014), porém cabe à área executiva da administração tributária a análise de cada caso concreto e respectiva orientação quanto aos procedimentos a serem adotados quando inexiste previsão legal. Portanto, no que diz respeito à operacionalização da cisão parcial de empresa, com transferência integral de estabelecimento (operacionalização da transferência de créditos tributários de ICMS ou continuidade de negócios já iniciados), a Consulente deve seguir a orientação do Posto Fiscal de vinculação do estabelecimento “transferido”. Persistindo dúvida, a Consulente poderá enviar ofício ao Posto Fiscal expondo seus questionamentos. Nesse sentido, esclareça-se que, de acordo com o artigo 43, II, do Decreto nº 60.812/2014, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.