ICMS – Não contribuintes do imposto – Emenda Constitucional nº 85/2015 – Diferencial de alíquotas.

I – A mera inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado não é o bastante para caracterizar a condição de contribuinte do estabelecimento destinatário.

II – Na saída interestadual de mercadorias destinadas a estabelecimentos não contribuintes do imposto localizados em outros Estados deverá ser recolhido tanto o imposto interestadual, quanto a partilha do diferencial de alíquotas para os Estados de origem e destino, quando a carga tributária interna efetiva na operação interna do Estado de destino for superior à alíquota interestadual.

 Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, é “46.44-3/01 - Comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano”, informa ser empresa localizada no Estado de Goiás que realiza vendas interestaduais de mercadorias para diversos contribuintes e não contribuintes do ICMS localizados no Estado de São Paulo (conforme lista por ela anexada à Consulta), que as adquirem com habitualidade.

2. Cita a Emenda Constitucional nº 87/2015 e a Decisão Normativa CAT nº 7/2016, a qual, em seu item 1, estabelece que “Nas operações e prestações interestaduais, caso o destinatário realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, atividade sujeita ao ICMS, o mesmo será considerado contribuinte em todas as suas aquisições, ainda que desenvolva também atividade não sujeita ao imposto e independentemente da destinação que seja dada ao bem, material ou mercadoria adquirida” e diz ter dúvida no que se refere ao enquadramento do destinatário de suas mercadorias como contribuinte do ICMS

3. Ao final, expõe o seguinte: “Tendo em vista que os clientes destinatários paulistas da Consulente, apesar de desenvolverem atividades não sujeitas ao recolhimento de ICMS, em especial prestação de serviços, ostentam inscrições estaduais e, nos termos do quanto disposto na Decisão Normativa em questão, (...) especialmente no que tange ao seu item 1, adquirem mercadorias com habitualidade e volume, poderá a Consulente considerar que os destinatários (...) de suas vendas interestaduais devem ser enquadrados como contribuintes de ICMS?”

Interpretação

4. Informamos, primeiramente, que não cabe a esta Consultoria Tributária a análise das operações de venda de mercadorias da Consulente para cada um dos 119 destinatários por ela listados em documento anexo à Consulta, motivo pelo qual a presente resposta não é conclusiva.

5. Sobre a matéria objeto de dúvida, ressaltamos que uma pessoa física ou jurídica só será contribuinte do ICMS se realizar, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços sujeitas à incidência desse imposto, conforme disposto no artigo 4º da Lei Complementar 87/1996, bem como nas situações previstas no seu parágrafo único.

6. A mera inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado não é o bastante para caracterizar a condição de contribuinte do estabelecimento destinatário. A inscrição, como tem sido assinalado por este órgão consultivo, é "elemento que, na generalidade dos casos, exterioriza ou formaliza a condição de contribuinte, mas não necessariamente significa que a pessoa inscrita seja contribuinte do imposto", uma vez que contribuinte do ICMS, juridicamente, é aquele que pratica aquelas situações definidas como hipóteses de incidência.

7. Nesse sentido, a atribuição da qualidade de contribuinte do ICMS está vinculada, antes de mais nada, à prática habitual do fato gerador do imposto (hipóteses de incidência) e não à mera detenção de inscrição estadual. Os hospitais, por exemplo, não são contribuintes do imposto se não desenvolverem outra atividade que seja sujeita ao ICMS. Se desenvolverem outra atividade que seja sujeita ao ICMS, os hospitais são contribuintes do imposto.

8. Sendo assim, quando das operações de venda pela Consulente para não contribuintes do imposto localizados no Estado de São Paulo, deverá ser recolhido normalmente tanto o imposto interestadual, quanto a partilha do diferencial de alíquotas (DIFAL) para os Estados de origem e destino (Goiás e São Paulo), quando a carga tributária interna efetiva na operação interna do Estado de destino (São Paulo) for superior à alíquota interestadual, nos termos do artigo 36 das Disposições Transitórias do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.