RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 146, de 28 de Abril de 2011

ICMS - Incidência - Construção civil - Fornecimento de materiais pré-moldados produzidos pelo prestador do serviço, sob regime de empreitada ou subempreitada, fora do local da obra - Artigo 2º, inciso III, alínea "b", do RICMS/2000.

1) A Consulente informa que "tem como objetivo social a exploração da atividade dos ramos de Projetos e Consultoria em Engenharia, Industrialização, Comercialização e Montagem de Obras Civis Pré-Fabricadas em Concreto e Aço", desenvolvendo suas atividades da seguinte forma:

1.1) "Mediante encomenda da empresa contratante a Consulente elabora os projetos de engenharia referentes a produção de pré-moldados para uma obra específica, posteriormente, ela os produz em seu estabelecimento, transporta até o canteiro da obra e faz a montagem naquele local";

1.2) "(...) a produção é realizada de forma exclusiva para cada obra, (...) sendo certo que os referidos pré-moldados não podem ser utilizados para outras obras, pois são produzidos especialmente para aquele contratante. Destarte, devido a especificidade dos pré-moldados produzidos, em caso de rescisão contratual, se eles já tiverem sido produzidos, terão que ser descartados, visto a impossibilidade técnica da utilização dos mesmos em outra obra".

2) Cita que, "no final do ano de 2010, a Consulente foi notificada pela Prefeitura (...) para apresentar todos os documentos das obras para as quais ela tinha produzido e realizado a montagem de pré-moldados no Município", tendo sido informada que o motivo da fiscalização municipal se deu em razão da "jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça" que diz que esse "tipo de operação é serviço e não comercialização de mercadoria, sendo neste caso, fato gerador do ISS e não do ICMS".

3) Disponibiliza cópia do "Recurso Especial 2006/0162977-5-SP e Agravo de Instrumento 1.130.668-SP" que juntou à consulta na tentativa de elucidar o caso em análise.

4) Isso posto, "com relação a prestação de serviços de produção de pré-moldados mediante encomenda exclusiva para obra do Contratante, os quais são realizados por empreitada global, visto que, a empresa elabora os projetos, produz os pré-moldados e, depois, faz o transporte e a montagem no canteiro de obra da Contratante", indaga:

4.1) "Em relação a estas operações, a Consulente deve recolher o ICMS"?

4.2) "Ou, uma vez que estas operações se enquadram no entendimento objeto da jurisprudência pacífica do STJ, ela deve recolher o ICMS"?

5) Observe-se que não foi anexada à consulta nenhuma cópia de contrato de fornecimento e montagem das referidas estruturas que pudesse melhor orientar a análise necessária.

6) Em aditivo, apresentado em 08/06/2011, informa que o fisco municipal está exigindo o ISS sobre sua atividade de fornecimento de pré-moldados para obras.

7) Todavia, verifique-se que, em regra, esse tipo de fornecimento de estruturas pré-moldadas não ocorre sobre a forma de empreitada global. De todo modo, este órgão consultivo tem se manifestado, reiteradamente, no sentido de que as operações relativas à circulação de mercadorias destinadas à obra de construção civil, para nela serem empregadas, conforme subitem 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, não se sujeitam à incidência do ICMS apenas quando atendidas às seguintes condições:

7.1) as mercadorias fornecidas forem adquiridas de terceiros ou produzidas dentro do canteiro de obras pelo próprio prestador do serviço de construção civil;

7.2) a responsabilidade pelo fornecimento dessas mercadorias deve estar atribuída ao empreiteiro responsável pela execução da obra por força de contrato de prestação de serviços de construção civil, a ser executado em regime de empreitada ou de subempreitada;

8) Isso considerado, em que pesem as decisões judiciais citadas (que cuidam especificamente de contratos de empreitada global e não parcial), cujo efeito se opera somente "inter partes", esta Consultoria Tributária, ao ser indagada sobre a matéria em comento, tem reiteradamente exposto entendimento em sentido de que o ICMS incide no fornecimento de mercadoria produzida pelo prestador dos serviços fora do local da obra, em se tratando de prestação de serviços de execução de obra de construção civil, conforme dispõem a exceção trazida pelo subitem 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003 e o artigo 2º, inciso III, alínea "b", do RICMS/2000 (aprovado pelo Decreto n.º 45.490/2000), observado ainda o §1º do artigo 1º do Anexo XI do mesmo Regulamento.

9) Por conseguinte, não atendendo às condições relacionadas no item 7 desta resposta, há a incidência do ICMS no fornecimento de pré-moldados, em regime de empreitada ou de subempreitada, produzidos fora do local da obra.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.