Ementa

ICMS – Substituição tributária – Operações com produtos de limpeza – Venda direta do contribuinte substituto para empresa prestadora de serviços de limpeza e conservação – Restituição do imposto retido a maior.

I.As saídas internas com destino a consumidor final não estão abrangidas pela retenção antecipada do imposto em vista de, nesse caso, ocorrer a última etapa de circulação da mercadoria (ou seja, não há saída subsequente).

II.Nessa situação, tendo em vista que o pagamento do imposto retido a maior é efetuado pelo próprio contribuinte substituto (artigo 268 do RICMS/2000), caberá a este pleitear a restituição, nos termos da Portaria CAT-83/1991.

III.Os procedimentos para pedido de restituição ou compensação de imposto pago a maior estão detalhadamente descritos na Portaria CAT-83/1991.

Relato

1.A Consulente, cuja atividade principal consiste na fabricação de sabões e detergentes sintéticos (CNAE 20.61-4/00) informa que vendeu produtos de limpeza para uma empresa não contribuinte do ICMS (prestadora de serviços de limpeza e conservação) e que houve destaque do imposto retido a título de substituição tributária.

2.A Consulente cita a Portaria CAT 83/1991 e pergunta quem pode apresentar pedido de restituição do imposto retido a título de substituição tributária ou se deve proceder de acordo com o estabelecido na Portaria CAT 17/1999.

Interpretação

3.Inicialmente, frise-se que a Decisão Normativa CAT-15/2009 explica, de forma didática, a inaplicabilidade da substituição tributária na hipótese de saída de estabelecimento (de substituto tributário) destinada diretamente a consumidor final, de maneira que permitimo-nos transcrever os seus itens 9 a 11, para maior clareza:

“Decisão Normativa CAT - 15, de 19-10-2009

(DOE 20-10-2009)

(...)

9. De outra sorte, no caso em que as referidas saídas internas são destinadas a estabelecimentos atacadistas ou varejistas, ainda que as mercadorias sejam posteriormente revendidas para estabelecimentos que as integrem ou consumam em processo de industrialização, não se aplica a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, tendo em vista o exposto nos itens 6 e 7 da presente resposta, aplicando-se, portanto, a substituição tributária.

10. Quanto às saídas internas com destino a consumidor final, não estão abrangidas pela retenção antecipada do imposto em vista de, nesse caso, ocorrer a última etapa de circulação da mercadoria (ou seja, não há saída subsequente).

11. Por fim, visando certificar-se da regularidade do tratamento tributário adotado nas saídas internas, convém ao contribuinte remetente da mercadoria solicitar aos adquirentes, para cada venda realizada, declaração firmada em que conste expressamente para qual finalidade o produto adquirido será utilizado. Eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante, observado o disposto no § 4º do artigo 264 do RICMS/2000 e sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000:

“Art. 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1º, VI):

(...)

XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;

XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto”.”

4.No caso em análise, há que se falar em venda de mercadoria destinada a ser utilizada na prestação de serviços de limpeza e conservação, que encontra-se elencada no item 7.10 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/ 2003 e, portanto, sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) e não ao ICMS.

5.Portanto, tais empresas com atividade de limpeza e conservação devem ser consideradas como consumidoras finais das mercadorias, e, sendo assim, no que tange às saídas internas com destino a consumidor final, tais operações não estão abrangidas pela retenção antecipada do imposto em vista de, nesse caso, ocorrer a última etapa de circulação da mercadoria (ou seja, não há saída subsequente).

6.Lembramos, ainda, que a remessa de mercadoria para consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado é considerada uma operação interestadual, e, nesse caso, além do imposto pela saída interestadual, é devido a diferença entre as alíquotas interestadual e interna do Estado de destino, cujo montante deverá ser partilhado entre o Estado de origem e de destino, nos termos do artigo 36 das Disposições Transitórias do RICMS/2000.

7.Por fim, o artigo 268 do RICMS/2000 determina que o valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição é a diferença entre o valor do imposto calculado mediante aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação sujeita à substituição tributária e o valor do imposto devido pela operação própria do remetente.

7.1  O contribuinte substituído que, eventualmente, tenha recebido mercadoria com imposto retido a maior pelo remetente, não poderá ressarcir-se do referido valor, por não se tratar de hipótese de ressarcimento prevista no artigo 269 do RICMS/2000.

8.Sendo assim, tendo em vista que o pagamento da parcela correspondente ao ICMS-ST calculado a maior foi efetuado pelo próprio contribuinte substituto tributário (artigo 268 do RICMS/2000), caberá a este (substituto tributário remetente da mercadoria, no caso, a Consulente) pleitear a restituição, nos termos da Portaria CAT-83/1991.

9.De plano, registra-se ainda que a análise e determinação de procedimentos cabíveis para sanar irregularidades constantes de documentos fiscais emitidos, em face de caso concreto, é da competência da área executiva da administração tributária. Portanto, a Consulente deve dirigir-se ao Posto Fiscal a que está vinculado o seu estabelecimento de forma que este examine a situação de fato e a oriente a respeito do procedimento adequado para a regularização fiscal, observando, ainda, o procedimento de denúncia espontânea do artigo 529 do RICMS/2000.

10.Isso posto, salienta-se que, de acordo com o inciso VII do artigo 63 do RICMS/2000, o contribuinte pode se creditar, independentemente de autorização, do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até o limite estabelecido pela Secretaria da Fazenda, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS. Nesse contexto, a Portaria CAT 83/1991 disciplina tanto os procedimentos para utilização como crédito, independente de autorização, do imposto pago indevidamente, como acerca da restituição ou compensação desse pagamento indevido.

10.1 Assim, o pedido de restituição em questão deverá ser formulado segundo o disposto no Capítulo II (“do pedido de restituição ou compensação de imposto”) da Portaria CAT-83/1991, a qual dispõe sobre pedidos de restituição ou compensação do ICMS.

11.Por fim, frise-se que o prazo de restituição do pagamento indevido de ICMS, observando-se a leitura conjunta do inciso I do artigo 168 do CTN e do artigo 3º da Lei Complementar 118/2005, será de cinco anos contados do momento do pagamento.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.