Ementa

ICMS – Energia elétrica – Ambiente de Contratação Livre (ACL) – Cessão de excedente de energia -– DEVEC (Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre) – Nota Fiscal – CFOP.

I. A Nota Fiscal para amparar a operação de venda de energia elétrica firmada em ambiente de contratação livre, na modalidade de cessão de montantes para consumidor livre paulista, está disciplinada concomitantemente pelos artigos 5º da Portaria CAT no 61/2010 e 7º da Portaria CAT no 97/2009, sendo que essa deve ser emitida sem destaque do ICMS e sob o código CFOP 5.123 (Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros remetida para industrialização, por conta e ordem do adquirente, sem transitar pelo estabelecimento do adquirente).

II. Levando-se em conta que alienante e adquirente da energia elétrica estão conectados à linha de distribuição ou de transmissão integrante da rede operada por empresa distribuidora de energia elétrica, a responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto na aquisição de energia elétrica é do distribuidor de energia elétrica, conforme dispõe o artigo 425, inciso I, alínea “b”, do RICMS/SP.

III. O destinatário da energia elétrica adquirida em ambiente de contratação livre, deverá escriturar ambas as notas fiscais, podendo se valer do crédito do imposto destacado na nota fiscal emitida pela empresa distribuidora, desde que respeitadas as demais normas ordinárias do direito ao crédito.

IV. Os destinatários de energia elétrica adquirida no Ambiente de Contratação Livre (ACL), para consumo em pelo menos um estabelecimento no Estado de São Paulo, devem prestar mensalmente a Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre – DEVEC para o conjunto de todos os seus estabelecimentos (artigos 2º a 4º da Portaria CAT no 97/2009).

Relato

1. A Consulente, que possui como atividade econômica principal, registrada no Cadastro de Contribuintes do ICMS (Cadesp), a fabricação de máquinas-ferramenta, peças e acessórios (CNAE 28.40-2/00), apresenta consulta, como anexo, em arquivo digital, situando a sua dúvida no âmbito dos seguintes estabelecimentos: (i) a “matriz”, e (ii) duas unidades “fabris”, todos localizados no Estado de São Paulo.

2. Informa que é grande consumidora de energia elétrica, possuindo contrato de fornecimento com a empresa distribuidora para garantir o suprimento de energia das unidades fabris.

3. Entretanto, mensalmente, as unidades fabris apresentam excedente de energia que a Consulente pretende revender para empresa comercializadora que, por sua vez, cederá energia incentivada à unidade matriz.

4. Dessa forma, cita os artigos 425 e 425-A do RICMS/SP e, considerando especificamente os procedimentos operacionais relativos a documentos e escrituração fiscais envolvendo a revenda do excedente de energia e a aquisição de energia incentivada, sob o aspecto exclusivamente tributário, indaga:

4.1. Ao ceder os excedentes de energia à empresa comercializadora, como deverá ser feita a emissão da Nota Fiscal pelas unidades fabris? Qual CFOP deverá ser utilizado? Deverá haver destaque do ICMS?

4.2. A empresa comercializadora deverá emitir Nota Fiscal ao ceder a energia incentivada à matriz? Qual CFOP deverá ser utilizado? O ICMS deverá ser destacado?

4.3. A matriz poderá recuperar o crédito de ICMS caso este esteja destacado na Nota Fiscal? Como deverá ser realizada a escrituração do documento fiscal?

4.4. Qual estabelecimento deverá prestar, mensalmente, a Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre (DEVEC)?

4.5. Quais outras obrigações e/ou procedimentos fiscais deverá a Consulente seguir?

Interpretação

5. Inicialmente, adotamos como premissas para a presente resposta que: (i) as operações de cessão e de aquisição de energia excedente ocorrem com estabelecimentos localizados no território paulista, no Ambiente de Contratação Livre (ACL); (ii) o adquirente (estabelecimento matriz) pretende consumir a energia em seu estabelecimento; (iii) a revenda de energia elétrica será comercializada via uso da respectiva rede de distribuição da empresa distribuidora de energia elétrica; e (iv) foram tratados exclusivamente os aspectos tributários acerca da revenda do excedente de energia elétrica, não abarcando demais aspectos, inclusive regulatórios.

6. Dessa forma, passamos a responder aos questionamentos da Consulente na ordem em que foram transcritos no item 4, acima:

6.1. Relativamente ao subitem 4.1:

Na revenda de excedente de energia elétrica para a comercializadora, as unidades fabris devem observar as regras de emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), previstas concomitantemente pelos artigos 5º da Portaria CAT no 61/2010 e 7º da Portaria CAT no 97/2009, sem destaque do ICMS e com o CFOP “5.123 - venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros remetida para industrialização, por conta e ordem do adquirente, sem transitar pelo estabelecimento do adquirente”. Levando em conta que tanto a unidade matriz como as unidades fabris estão conectadas à linha de distribuição ou de transmissão integrante da rede operada por empresa distribuidora, a responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto na aquisição de energia elétrica é do distribuidor de energia elétrica, conforme dispõe o artigo 425, inciso I, alínea “b”, do RICMS/SP.

6.2. Quanto ao subitem 4.2:

Na venda de energia elétrica para a matriz, a comercializadora deverá, do mesmo modo, observar as regras de emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) previstas concomitantemente pelos artigos 5º da Portaria CAT no 61/2010 e 7º da Portaria CAT no 97/2009, sem destaque do ICMS. Quanto ao CFOP, considerando verdadeiras as premissas adotadas no item 5, também deverá ser utilizado o 5.123. Além disso, da mesma forma, a responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto é do distribuidor de energia elétrica, conforme artigo 425, inciso I, alínea “b”, do RICMS/SP.

6.3. Quanto ao subitem 4.3:

Com relação ao aproveitamento do crédito do ICMS de energia elétrica, nos termos do inciso I do artigo 1º das Disposições Transitórias do RICMS/SP, o crédito do imposto relativo à entrada de energia elétrica no estabelecimento ocorrida a partir de 1° de janeiro de 2011 e até 31 de dezembro de 2019 somente será efetuado quando: (a) “for objeto de operação de saída de energia elétrica”; (b) “for consumida em processo de industrialização”; ou (c) “seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais”.

6.3.1. Nesse sentido, cumpre destacar que cabe à Consulente levantar os meios para apurar e apropriar o crédito relativo ao valor do ICMS que onera a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento e que é consumida diretamente em processo de industrialização. Acrescentamos que é de sua inteira responsabilidade a veracidade dos dados lançados em sua escrita fiscal.

6.3.2. Ademais, recomenda-se à Consulente a leitura da Decisão Normativa CAT–1/2001 (que “dispõe sobre o direito ao crédito do valor do imposto destacado em documento fiscal referente a aquisição de insumos, ativo permanente, energia elétrica, serviços de transporte e de comunicações, combustível e mercadoria para uso ou consumo, entre outras mercadorias”), em especial, do subitem 3.4 - “Energia elétrica e serviços de comunicação (artigo 1º das DDTT do RICMS/SP)”, bem como do item 6 - “Do laudo técnico”.

6.4. Referenciando a questão do subitem 4.4:

Os destinatários de energia elétrica adquirida no Ambiente de Contratação Livre (ACL), para consumo em pelo menos um estabelecimento no Estado de São Paulo, devem prestar mensalmente a Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre – DEVEC para o conjunto de todos os seus estabelecimentos (artigos 2º a 4º da Portaria CAT no 97/2009).

6.5. Em relação aos questionamentos do subitem 4.5:

Observa-se que a Consulente faz indagação genérica acerca de outras obrigações e procedimentos fiscais que devem ser observados na cessão e aquisição de energia elétrica no Ambiente de Contratação Livre (ACL). Neste ponto, deve ser registrado que a consulta é um meio para o qual o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual e específica acerca da interpretação e consequente aplicação da legislação tributária estadual ao caso concreto, devendo ser apresentada nos termos dos artigos 510 e seguintes do RICMS/SP. Assim, não se presta para obter orientações gerais acerca da legislação tributária, declarando-se a ineficácia no que se refere ao questionamento transcrito no subitem 4.5, nos termos do artigo 517, inciso V, do RICMS/SP.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.