RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N°139/2006, de 06 de Janeiro de 2011.

ICMS - Energia elétrica - Crédito - Sociedade de economia mista federal administradora de infra-estrutura portuária que possui usina para produção de energia elétrica destinada a consumo próprio e a comercialização para terceiros - A legislação tributária considera autônomo, para efeito de cumprimento das obrigações tributárias, cada estabelecimento do mesmo titular (artigo 15, § 2º, do RICMS/2000), prevendo a incidência do imposto na transferência de energia elétrica de um para outro estabelecimento do mesmo titular (artigo 2º, I, parte final, do RICMS/2000) - A aquisição de energia elétrica para o desenvolvimento de atividades das quais não resultam operações ou prestações tributadas pelo imposto não gera direito a crédito (artigo 61, "caput", parte final, do RICMS/2000).

1. A Consulente informa que "é a empresa de economia mista federal responsável pela administração do Porto de Santos". Aduz ainda que "para o exercício de suas atividades, levando em consideração o dispêndio de energia elétrica e o seu custo de aquisição, a (...) [Consulente] produz essa espécie de energia em uma usina hidroelétrica localizada na Cidade de Bertioga" (grifos nossos).

2. Relata que comercializa a terceiros aproximadamente 50% da energia elétrica que produz, dentre eles a empresa titular, no período da elaboração da Consulta, da concessão local do serviço de distribuição de energia elétrica.

3. Explica que a produção de energia elétrica está sujeita a variações sazonais, em razão de sua dependência ao volume de água disponível e às condições climáticas ao longo do ano. Nesse sentido, expõe que, considerando os compromissos por ela assumidos com os respectivos adquirentes de parte da sua produção de energia elétrica, firmou "contrato de demanda reservada" com a empresa mencionada no item 2 desta Resposta, que lhe assegura um volume certo de energia elétrica mensal.

4. Informa ainda que "destina a quantidade necessária de sua produção para consumo e, independentemente do volume dessa produção, comercializa o excedente acrescido da demanda reservada que detém junto à concessionária de serviço público".

5. Transcrevendo ementas de acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, apresenta o entendimento de que o ICMS não incide sobre a demanda reservada de energia, mas somente sobre o total efetivamente consumido. Com isso, conclui que nos casos em que a demanda reservada tenha sofrido incidência do ICMS, caberia à Consulente o direito ao crédito do imposto relativo à parcela da "demanda reservada não utilizada sobre a qual houve tributação" (grifos nossos).

6. Informa ainda que não vem se creditando do ICMS incidente sobre a demanda reservada de energia elétrica contratada e que recolhe o imposto sobre a energia elétrica que comercializa, mediante a aplicação da alíquota de 18%.

7. Indaga, pois, se pode se creditar "do ICMS oriundo do contrato de demanda reservada de energia elétrica firmado com a (...)".

8. Preliminarmente, esclarecemos que esta Resposta tratará somente dos aspectos tributários das operações relatadas na consulta, deixando de analisar, portanto, eventuais desconformidades dos procedimentos adotados pela Consulente com a legislação federal que rege as operações com energia elétrica.

9. Feita a ressalva, destacamos que embora a Consulente tenha tratado seu estabelecimento localizado em Santos (daqui em diante, denominado "matriz") e seu estabelecimento localizado em Bertioga (daqui em diante, "usina") como se fossem um só, a legislação os distingue para fins tributários.

10. Com efeito, o artigo 1.142 do Código Civil define estabelecimento como "todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária" e o artigo 14 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, o define como "o local, público ou privado, construído ou não, mesmo que pertencente a terceiro, onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade, em caráter permanente ou temporário, ainda que se destine a simples depósito ou armazenagem de mercadorias ou bens relacionados com o exercício dessa atividade". Em função disso, o artigo 15, § 2º, do RICMS/2000, dispõe que "para efeito de cumprimento de obrigação tributária, entende-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito".

11. Assim, observamos que a usina é o estabelecimento no qual a Consulente pratica, na condição de contribuinte, operações relativas à circulação de energia elétrica sujeitas à incidência do ICMS, enquanto a matriz é o estabelecimento em que a Consulente presta serviços de administração de infra-estrutura portuária, não sujeitos à incidência do imposto.

12. Logo, toda a energia elétrica transferida da usina (produtora e comercializadora de energia) à matriz (consumidora de energia) está sujeita à incidência do ICMS, por força do disposto no artigo 2º, I, parte final, do RICMS/2000, devendo a base de cálculo ser determinada conforme o critério estabelecido nos artigos 37, I, e 38 do mesmo regulamento.

13. Para regularizar sua situação cadastral, portanto, faz-se necessário que a Consulente obtenha dois CNPJs, um para cada estabelecimento, inscrevendo no Cadastro de Contribuintes deste Estado somente o estabelecimento no qual pratica operações sujeitas à incidência do ICMS (usina).

14. A tributação da transferência de energia elétrica da usina à matriz produz importantes reflexos na determinação do Valor Adicionado Fiscal, componente do Índice de Participação dos Municípios. Nesse sentido, conforme o Manual da Nova GIA Eletrônica (versão 0780d, de julho de 2010), cabe ao contribuinte informar no Código 2.5 da Ficha "Informações para a DIPAM-B" da Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA) o "valor adicionado por fornecimento de energia elétrica distribuído por município onde esta tenha sido consumida" (grifos nossos).

15. Com isso, a formalização cadastral dos dois estabelecimentos pertencentes à Consulente é relevante para se atribuir ao Município correto o valor adicionado por fornecimento de energia elétrica e se determinar ainda em qual Município essa energia foi consumida.

16. A esse respeito, deve-se observar também que essa transferência de energia não gera créditos do imposto, pois ela é utilizada no desenvolvimento de atividades das quais não resultam operações ou prestações tributadas pelo imposto (artigo 61, "caput", parte final, do RICMS/2000).

17. Destacamos que o artigo 425 do RICMS/2000, na redação vigente até 31 de maio de 2009, determina que "o lançamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, desde a importação ou produção, fica diferido para o momento em que ocorrer sua entrega a consumidor deste Estado". Logo, quanto aos fatos ocorridos até 31 de maio de 2009, a Consulente não deve recolher nem destacar o ICMS em sua Nota Fiscal quando vende energia elétrica a adquirente, localizado no território paulista, de cujo estabelecimento deva ocorrer saída subsequente dessa mercadoria. Como exemplo dessa situação, pode-se mencionar a venda de energia elétrica que a Consulente faz à distribuidora local, mencionada no item 2.

18. Observe-se que a partir de 1º de junho 2009 passou a produzir efeitos o Decreto 54.177, de 30 de março de 2009, que, dentre outras mudanças, reformulou integralmente o artigo 425 do RICMS/2000 e o Anexo XVIII do mesmo regulamento, impondo sensível modificação à legislação tributária relativa às operações com energia elétrica. Recomendamos, pois, à Consulente a leitura atenta da nova redação desses dispositivos, sobre os quais poderá formular nova consulta caso subsistam eventuais dúvidas de interpretação ou aplicação.

19. Quanto ao contrato firmado entre a Consulente e a distribuidora de energia elétrica, por ela denominado "contrato de demanda reservada" (item 3 desta Resposta), destacamos ser impossível fornecer uma resposta conclusiva, por faltarem esclarecimentos que nos permitam uma adequada compreensão da hipótese consultada.

20. Com efeito, as normas que regulam a comercialização de energia elétrica, especialmente o Decreto federal 5.163, de 30 de julho de 2004, e a Resolução ANEEL 456, de 29 de novembro de 2000, editada pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), não preveem uma modalidade contratual nesses termos, fazendo somente referência ao contrato de fornecimento de energia com cláusula de demanda contratada.

21. A cláusula de demanda contratada, contudo, não assegura uma "reserva" de energia elétrica, e sim uma "potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)" (grifamos), nos termos do artigo 2º, IX, da Resolução ANEEL 456/2000.

22. Logo, é incompreensível a pretensão da Consulente de se creditar sobre "a demanda reservada não utilizada e sobre a qual houve tributação", pois ao que se nos afigura inexiste a possibilidade de se contratar a reserva de demanda de energia elétrica.

23. Da mesma forma, não se compreende o relato da Consulente transcrito no item 4 desta Resposta, no sentido de que ela "comercializa o excedente acrescido da demanda reservada que detém junto à concessionária de serviço público". De um lado porque, consoante já apontado acima, não se vislumbra possível uma demanda reservada de energia elétrica. De outro, em razão de a concessionária de serviço público de distribuição apenas fornecer energia elétrica para consumidor final, nos termos do artigo 1º, § 2º, IV, do Decreto federal 5.163/2004, isto é, o fornecimento de energia elétrica pela distribuidora é destinado a uso do próprio adquirente, o nos parece impossibilitar, em princípio, a revenda dessa energia a terceiros.

24. Salientamos que, subsistindo eventuais dúvidas, a Consulente poderá formular nova consulta, desde que atendidos os requisitos previstos nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, especialmente o disposto em seu artigo 513, II, "a" e "c".

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.