RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA n° 138, de 23 de Janeiro de 2012

ICMS - Desconto concedido com base em contrato de fornecimento que estipula condições é desconto condicional e integra a base de cálculo do imposto.

1. A Consulente informa, inicialmente, que apresentou consulta semelhante considerada ineficaz pela Consultoria Tributária por ter cumulado questões que não possuem conexão (RC 250/2007). Na presente consulta, expõe, em resumo, que:

1.1. É uma empresa que fabrica papéis higiênicos tradicionais e interfolhados, guardanapos, "dispensers", lençóis hospitalares, bobinas de papel, toalhas de papel, sabões e loções para limpeza das mãos, géis higienizadores, sabonetes líquidos, neutralizadores de odores, sacos para absorventes e outros, comercializando esses produtos com supermercados, cooperativas de consumo e outros estabelecimentos varejistas.

1.2. Realiza parcerias com seus clientes através de contratos de fornecimento, que estipulam as condições gerais às quais devem se subordinar todos os contratos de compra e venda celebrados com os mesmos, destacando-se os critérios para a definição do preço de venda e das condições de pagamento.

1.3. Através desses contratos de fornecimento, os supermercados e demais varejistas comprometem-se a dispor os produtos adquiridos em um número maior de pontos de venda, promovendo maior visibilidade aos mesmos, além de, eventualmente, incluí-los em propagandas televisivas, folhetos e tablóides. Tais acordos podem, ainda, regular aspectos relacionados a garantia ou troca dos produtos, bem como a forma e horário de sua entrega aos varejistas.

1.4. Em contraprestação, concede descontos ou abatimentos nos preços aos adquirentes dos seus produtos.

1.5. Informa que, no mercado varejista, esses descontos recebem as mais diversas denominações, baseadas nas razões de ordem econômica ou negocial que as fundamentaram. Cita algumas expressões que utiliza para caracterizá-los: "desconto financeiro", "bonificação em pecúnia", "fidelidade", "prêmio fidelidade", "verba logística" ou "centralização de entregas", "desconto logístico", "bonificação por pedido de compra" e "desconto por mercadoria defeituosa/danificada", que configurariam "diferentes formas de identificar a concessão de um desconto comercial".

1.6. Além dessas informações, apresenta seus entendimentos jurídicos sobre as diferenças entre desconto condicional e incondicional e sobre as normas contidas nos artigos 112 e 113 do Código Civil, que dispõem sobre "negócios jurídicos", e afirma que inexiste requisito formal para a caracterização do desconto incondicional na legislação tributária paulista.

1.7. Ao final, apresenta a seguinte questão sobre a aplicação da norma contida no artigo 37, § 1º, item 1, do Regulamento do ICMS (RICMS/00):

"Em vista de todo o exposto, e, partindo da premissa de que o desconto em questão foi previamente concedido ao cliente por meio de contratos ou acordos de fornecimento formalizados antes da venda e/ou da saída da mercadoria, (...) solicita que seja confirmado o seu entendimento no sentido de que está assegurado o direito à exclusão da base de cálculo do ICMS dos descontos incondicionais concedidos ao adquirente da mercadoria:

(a) independentemente do nome atribuído pelas partes ao desconto, desde que atendido os demais requisitos exigidos para sua caracterização; e,

(b) independentemente da explicitação da causa ou pressuposto do desconto, discriminado no corpo do contrato ou acordo de fornecimento, que não expressa evento futuro e incerto, posterior à saída da mercadoria.Em particular, caso esta r. Consultoria Tributária entenda que a explicitação das causas ou pressupostos dos descontos pode vir a descaracterizar sua natureza de "desconto incondicional", requer sejam analisados individualmente as seguintes razões econômicas que ensejam a concessão do desconto ao cliente:

I. fidelidade do cliente (...);

II. históricos ou metas de crescimentos já concretizados;

III. entrega centralizada de produtos;

IV. compensação pela impossibilidade de o cliente trocar o produtos defeituoso;

V. campanhas de aniversário ou inauguração de lojas;

VI. eventual inserção do produto em campanhas publicitárias; e,

VII. utilização de sistemas de informações para cobrança.

Reitera-se, uma vez mais, que a questão formal atinente à discriminação do valor do desconto no documento fiscal é objeto de consulta apartada, que não deve influenciar a presente análise, que se restringe à forma de se operacionalizar o abatimento do preço entre as empresas" - grifo nosso.

2. Para melhor abordarmos a matéria apresentada na consulta, é necessário reproduzimos os mandamentos contidos no artigo 2º, inciso I, e o artigo 37, inciso I e § 1º, item 1, todos do RICMS/00, aprovado pelo Decreto nº. 45.490/00:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)".

"Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIII):

I - quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisos I, VIII, IX e XV, o valor da operação;

(...)

§ 1º - Incluem-se na base de cálculo:

1 - seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como o valor de mercadorias dadas em bonificação;

(...)" - g.n.

3. Do exposto, observa-se que, na saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, a qualquer título, ocorre fato gerador do ICMS, cuja base de cálculo é o valor da operação, à qual se incluem os "seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como o valor de mercadorias dadas em bonificação" (g.n.). E o valor da operação é definido no momento em que ela se concretiza.

4. Como a redação do item 1 do § 1º do artigo 37 do RICMS/00 refere-se a descontos concedidos sob condição, infere-se, contrario sensu, que não se incluem na base de cálculo do ICMS os descontos concedidos incondicionalmente (item 4 da Decisão Normativa CAT - 04/2000), ou seja, aqueles que não se subordinam a nenhuma condição nem a eventos futuros e incertos, e , tampouco, se sujeitam ao talante de uma das partes do contrato após a sua concessão.

5. Ora, a Consulente mantém com seus clientes contratos que estipulam condições que, se adimplidas, ensejam a concessão de um desconto. São indubitavelmente descontos condicionais e não podem ser excluídos da base de cálculo do ICMS.

6. Além disso, conforme já dito, o desconto concedido incondicionalmente é um valor abatido do preço da mercadoria. Assim, na emissão do documento fiscal que acoberta a operação, o valor do desconto, desde que incondicional, deverá ser deduzido do valor da mercadoria, tendo em vista que este último não integra o valor da operação. Nesse sentido, ensina Hugo de Brito Machado, em entendimento transcrito pela Consulente em sua própria consulta:

"Na base de cálculo, incluem-se as despesas recebidas do adquirente, ou a este debitadas, bem como os descontos condicionais a este concedidos, mas não se incluem os descontos incondicionais, porque evidentemente não integram estes o valor da operação" (g.n.).

7. E a Nota Fiscal, que consigna o preço da mercadoria, ou seja, o valor sob o qual a operação foi praticada (excluído o desconto incondicional), deve ser emitida antes da saída da mercadoria, conforme prevê o inciso I do artigo 125 do RICMS/00.

8. Desse modo, para efeito de exclusão da base de cálculo do ICMS, o valor do desconto, desde que concedido incondicionalmente, o que não é o caso aqui tratado, deve ser expressamente discriminado no documento fiscal que acobertar a operação.

9. Nesse mesmo sentido, a Secretaria da Receita Federal do Brasil entende que somente são considerados como descontos incondicionais as parcelas redutoras de preço de venda quando constarem da Nota Fiscal de venda de bens ou da fatura de serviços e não dependerem, para sua concessão, de evento posterior à emissão desses documentos (IN SRF nº. 51/1978).

10. Ressalte-se que nenhum dos exemplos expostos na consulta configura desconto incondicional, pois, conforme se observa nas respectivas cópias das Notas Fiscais juntadas à consulta, não há indicação de desconto nos valores das mercadorias. Desse modo, esses descontos (retratados na consulta) devem integrar a base de cálculo do ICMS.

11. Por partirem do pressuposto de que os abatimentos concedidos pela Consulente constituem descontos incondicionais, restam prejudicadas as questões (a) e (b) apresentadas na consulta. E, por se tratar de matéria estranha à competência desse órgão consultivo, que é esclarecer dúvidas pontuais e específicas sobre interpretação e aplicação da legislação tributária paulista (artigo 510 do RICMS/00), a presente consulta não produz os efeitos que lhe são próprios, reputando-se parcialmente ineficaz, em relação à requisição de análise das razões econômicas, relacionadas pela Consulente, que ensejam a concessão de descontos concedidos aos seus clientes.

12. Observamos que, a despeito da Consulente ter solicitado que a matéria relativa à discriminação do desconto na Nota Fiscal não fosse considerada na presente resposta uma vez que foi apresentada em consulta apartada, não é possível deixar de abordá-la, pois, como visto, trata-se de matéria indissociável e essencial para a análise da questão.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.