A empresa acima indicada, por seu estabelecimento localizado na ..., nº ..., Bairro: ..., Lote ...MT, .../MT, inscrita no CNPJ sob o nº. ... e no Cadastro de Contribuintes deste Estado sob o nº ..., formula consulta sobre o tratamento tributário conferido nas operações com os produtos que foram utilizados como insumo no preparo de refeições, cujo imposto retido e recolhido antecipadamente por substituição tributária.

A consulente informa que atua no ramo de bares e restaurantes, e possui em sua grande parte duas receitas: uma originária da revenda de gêneros alimentícios preparados no estabelecimento e outra originária da revenda de bebidas, que já foi tributada anteriormente por substituição tributária, tendo em vista que os produtos estão submetidos ao aludido regime, nos termos do Convênio ICMS 142/2018.

Traz seu entendimento, exemplificando que na competência de 01/2020, o contribuinte comprou R$ 15.000,00 (quinze mil reais) de produtos sujeitos ao regime de substituição e o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) correspondentes a produtos não oriundos de substituição perfazendo aquisições no valor total de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), assim sendo, tem dúvidas sobre qual será a base de cálculo do ICMS do exemplo em comento.

Interpreta que o critério da segregação das receitas por produto seja o mais coerente, haja vista que, conforme previsto no inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar 123/2006, exclui a sistemática do ICMS Substituição Tributária do arcabouço comportado e suportado pela União, logo não poderia uma legislação estadual instituir que esta modalidade passasse a ser apurada dentro do gerador federal através de um ajuste na base de cálculo, porque isto seria infringir a sistemática nacionalmente empregada.

Ademais acredita-se que não há subsídios suficientes na legislação para uma apuração coerente pelo critério da proporcionalidade pelas entradas, visto que muitos fatores ainda são fontes de dúvidas, como os produtos em transformação, cujo insumo seja oriundo de substituição tributária, se deve ou não ser computado neste critério, assim como fatores como extravio, vencimento ou furto, se influenciam na proporcionalidade, e se sim de que forma

Após narrativa dos fatos, a interessada apresentou os seguintes questionamentos:

1. Qual deve ser o critério adotado para se compor a base de cálculo do ICMS para empresas optantes pelo Simples Nacional: o critério da proporcionalidade pelas entradas (preconizado pelo Art. 2º, do Anexo IX, do RICMS) ou o critério de segregação das receitas por produto (Art. 13, § 1º, XIII da Lei Complementar 123/2006), onde são excluídos da base de cálculo os produtos revendidos originários de substituição tributária?

2. Caso entenda ser o critério da proporcionalidade, devo considerar para o cálculo da proporção das entradas os produtos destinados a transformação, como os laticínios, aves e carnes?

3. Como deve ser feito o lançamento do ICMS dentro da PGDAS através do critério acima estabelecido?

4. Como deve ser feito o lançamento do ICMS dentro da Desta através do critério acima estabelecido?

Por fim, declara a consulente que, não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos relacionados com a matéria objeto da presente consulta e que as dúvidas suscitadas não foram objeto de consulta anterior ou de decisão proferida em processo administrativo já findo, em que tenha sido parte.

É a consulta.

Inicialmente, cumpre informar que, em pesquisa ao Sistema de Informações Cadastrais desta SEFAZ/MT, constata-se que a consulente está atualmente cadastrada na CNAE principal 5611-2/01 - Restaurantes e similares, e na seguinte CNAE secundária: 5611-2/03 - Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares, bem como que é optante pelo regime do Simples Nacional.

Antes de responder aos questionamentos efetuados pela consulente, é pertinente fazer alguns esclarecimentos sobre a tributação do segmento de restaurantes e similares no Estado de Mato Grosso, a partir do ano de 2020.

O Anexo XVIII do RICMS trata do Regime Simplificado de Tributação Aplicável a Restaurantes, Bares e Estabelecimentos Similares. De acordo com o artigo 1º deste Anexo, em alternativa ao regime normal de apuração do ICMS, fica facultado ao contribuinte que exerça atividade preponderante de restaurantes, bares e estabelecimentos similares a opção por regime simplificado de tributação. Vide caput do artigo 1° do Anexo XVIII do RICMS:

                Art. 1º Em substituição ao regime normal de apuração do ICMS, fica facultado ao contribuinte que exerça atividade preponderante de restaurantes, bares e estabelecimentos similares a opção por regime simplificado de tributação, nos termos deste anexo, consistente no cálculo do imposto devido pela aplicação do percentual de 2% (dois por cento) incidentes sobre o valor total da receita bruta auferida no fornecimento ou na saída de alimentação e bebidas. (cf. art. 2° da Lei n° 10.982/2019 - efeitos a partir de 1° de fevereiro de 2020)

                (...).

Contudo, a alínea a do inciso VIII do artigo 2° do mencionado Anexo XVIII do RICMS informa que determinadas mercadorias continuam sujeitas ao regime de substituição tributária.

Cumpre ressaltar que esses estabelecimentos podem, ao invés do do regime simplificado previsto no Anexo XVIII do RICMS, ser optantes pelo Simples Nacional, nos termos da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. Dessa forma, em resumo, tem-se as seguintes possibilidades no que tange ao regime de apuração do ICMS para restaurantes, bares e estabelecimentos similares (enquadramentos subjetivos, ou seja, da pessoa do contribuinte):

a) Simples Nacional;

b) Regime simplificado previsto no Anexo XVIII do RICMS;

c) Regime normal de apuração do ICMS, caso não sejam optantes por nenhum dos dois regimes anteriores.

É importante destacar que, nas três hipóteses citadas anteriormente, subsiste a incidência do regime de substituição tributária nas operações com as mercadorias e bens previstos no Apêndice do Anexo X do RICMS.

Além disso, há algumas mercadorias que são vendidas pelos restaurantes, no mesmo estado em que foram adquiridas, vale dizer, sem nenhum tipo de transformação, como refrigerantes, água mineral, cervejas, etc. Nesse caso, não se trata de transformação, mas sim em revenda das mercadorias.

O regime da substituição tributária (para frente) é idealizado para antecipar o ICMS relativo a toda a cadeia de circulação que determinada mercadoria percorrerá, até chegar ao consumidor final. Por esta razão, é um regime que se aplica, via de regra, à cadeia de circulação de mercadorias, não à cadeia de circulação de insumos. Nesse sentido aponta o caput do artigo 1° do Anexo X do RICMS, que trata da substituição tributária:

                Art. 1° A aplicação do regime de substituição tributária, em relação às operações ou prestações subsequentes que devam ocorrer no território mato-grossense, com bens e mercadorias previstas no artigo 1° do Apêndice deste anexo, atenderá ao disposto neste anexo. (efeitos a partir de 1°/01/2020)

Por outro lado, o regime da substituição tributária, em regra, não se aplica se determinada mercadoria for destinada à industrialização (insumo de produção), conforme previsto no inciso V do artigo 3º do Anexo X do RICMS:

                Art. 3° O regime de substituição tributária, nos termos deste anexo, não se aplica: (efeitos a partir de 1°/01/2020)

                (...)

                V - às operações que destinem bens e mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize o mesmo bem ou mercadoria;

                (...)

Existem casos excepcionais onde pode incidir o regime de substituição tributária em operações com mercadorias que, teoricamente, são um insumo de produção, como os preparados para sorvete. Nesses casos, a norma positiva literalmente a aplicação do regime da substituição tributária em um insumo de produção. Contudo, tratam-se de casos excepcionais e expressos. O que se tem como regra é que mercadorias e bens podem se sujeitar ao regime da substituição tributária, ao contrário dos insumos, que apenas excepcionalmente poderão ser.

No presente caso, a consulente exerce atividade econômica exclusiva de preparo de refeições, ou seja, não exerce atividade que permite a revenda da mercadoria (carnes, por exemplo), e, assim sendo, não deve haver a incidência do regime da substituição tributária sobre os insumos utilizados no preparo das refeições.

Em outras palavras, como existe a certeza de que o fato gerador da substituição tributária (revenda da mercadoria adquirida) não ocorrerá (serão preparadas refeições a partir dos insumos), caso a mercadoria esteja sujeita ao regime da substituição tributária e o restaurante, bar ou estabelecimento similar (consulente) a adquirir diretamente do substituto tributário, este (fornecedor) não deverá reter o ICMS por substituição tributária, pois, não havendo presunção de saída posterior, a hipótese não se amolda às disposições do artigo 1º do Anexo X do RICMS.

Ressalta-se que o substituto tributário deve se certificar da condição específica do contribuinte adquirente (não exercer cumulativamente atividade de comércio) para não proceder a retenção do ICMS devido por substituição tributária, sob pena de incidir na responsabilidade prevista no artigo 4º do Anexo X do RICMS.

Conforme informações cadastrais vigentes à época da presente consulta tributária, a consulente exercia (e ainda exerce) a atividade de restaurante, bar ou estabelecimento similar de forma exclusiva ou preponderante, e era (e ainda é) optante pelo Simples Nacional;

Assim, na hipótese em que as mercadorias sofreram a retenção do ICMS pelo regime de substituição tributária na operação de entrada, e foram utilizadas como insumo no preparo de refeições, o imposto retido será passível de restituição, na forma prescrita nos artigos 1.014 a 1.025 do RICMS, uma vez que, a saída subsequente presumida com a mesma mercadoria, que ensejou a retenção, não será realizada.

Vale ressaltar que, para que a restituição seja cabível, além dos demais requisitos, o contribuinte deve comprovar o efetivo destaque do ICMS retido por substituição tributária nas Notas Fiscais de aquisição dos insumos ou, sendo o caso, o efetivo recolhimento do ICMS, bem como demonstrar a efetiva utilização das mercadorias como insumos na produção dos alimentos.

No entanto, destaca-se que, em relação às mercadorias que o restaurante oferece a seus clientes sem nenhuma transformação, por exemplo, refrigerantes, ficam sujeitos ao regime de substituição tributária.

Oportuno ainda esclarecer que a segregação prevista no artigo 2º do Anexo IX do RICMS, c/c o artigo 13 da Lei Complementar nº 123/2006 e artigo 25, § 8º, inciso I, da Resolução do Comitê Gestor no Simples Nacional - CGSN nº 140/2018, aplica-se às operações com mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária e que são vendidas no mesmo estado em que foram adquiridas.

Cumpre, ainda, destacar que, de acordo com os dados cadastrais da consulente – Extrato de Cadastro – Consulta Genérica de Contribuinte – esta não é optante pelo regime simplificado de tributação previsto no Anexo XVIII do RICMS, mas sim, pelo tratamento diferenciado e favorecido - Simples Nacional, de que trata a Lei Complementar nº 123/2006. Ressalte-se que os dois regimes são excludentes, ou seja, o contribuinte, enquanto optante pelo Simples Nacional, não pode optar por benefícios fiscais previstos no Regulamento do ICMS.

Nesse sentido, vale informar que, uma vez ocorrendo a venda de refeição, esta será tributada nos termos do Simples Nacional.

Diante do exposto, passa-se a responder os questionamentos da consulente, na ordem de proposição.

Quesito 1-

Qual deve ser o critério adotado para se compor a base de cálculo do ICMS para empresas optantes pelo Simples Nacional: o critério da proporcionalidade pelas entradas (preconizado pelo Art. 2º, do Anexo IX, do RICMS) ou o critério de segregação das receitas por produto (Art. 13, § 1º, XIII da Lei Complementar 123/2006), onde são excluídos da base de cálculo os produtos revendidos originários de substituição tributária?

Conforme descrito anteriormente, a consulente exerce atividade econômica exclusiva de preparo de refeições, e, portanto, não deve haver a incidência do regime da substituição tributária sobre os insumos utilizados no preparo das refeições, haja vista que a hipótese não se submete ao regime de substituição tributária, nos moldes do previsto no artigo 1º do Anexo X do RICMS.

De modo que, na hipótese em que as mercadorias sofreram a retenção do ICMS pelo regime de substituição tributária na operação de entrada, e foram utilizadas como insumo no preparo de refeições, o imposto retido será passível de restituição, na forma prescrita nos artigos 1.014 a 1.025 do RICMS, uma vez que, a saída subsequente presumida com a mesma mercadoria, que ensejou a retenção, não será realizada.

Contudo, destaca-se que, em relação às mercadorias que o restaurante oferece a seus clientes sem nenhuma transformação, por exemplo, refrigerantes, ficam sujeitos ao regime de substituição tributária.

Ressalta-se que o artigo 2° do Anexo IX do RICMS, com redação dada pelo Decreto nº 382, de 21 de fevereiro de 2020, estabelece que o valor das operações de saída de mercadorias tributadas pelo regime de substituição tributária deverá ser registrado no campo próprio do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D), na forma disposta em resolução editada pelo Comitê Gestor do Simples Nacional.

Nesse caso deverá ser segregada a receita correspondente às operações de saída cuja tributação já se deu por substituição tributária, quando então será excluída da base de cálculo para apuração do valor devido no âmbito do Simples Nacional, nos termos estabelecidos no artigo 25, §8°, inciso I, da Resolução do Comitê Gestor no Simples Nacional nº 140/2018.

Por fim, esclarece-se que a segregação prevista no artigo 2º do Anexo IX do RICMS, c/c o artigo 13 da Lei Complementar nº 123/2006 e artigo 25, § 8º, inciso I, da Resolução do Comitê Gestor no Simples Nacional - CGSN nº 140/2018, aplica-se às operações com mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária e que são vendidas no mesmo estado em que foram adquiridas (como por ex. os refrigerantes).

Quesito 2 -

Caso entenda ser o critério da proporcionalidade, devo considerar para o cálculo da proporção das entradas os produtos destinados a transformação, como os laticínios, aves e carnes?

Entende-se que o presente quesito já foi respondido, conforme resposta exarada no quesito nº 1.

Quesito 3 -

Como deve ser feito o lançamento do ICMS dentro da PGDAS através do critério acima estabelecido?

Entende-se que o presente quesito já foi respondido, conforme resposta exarada no quesito nº 1.

Quesito 4 -

Como deve ser feito o lançamento do ICMS dentro da Desta através do critério acima estabelecido?

Entende-se que o presente quesito já foi respondido, conforme resposta exarada no quesito nº 1.

Ressalva-se que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS.

Cumpre ainda registrar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

Alerta-se que, em sendo o procedimento adotado pela consulente diverso do aqui indicado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Após o transcurso do prazo assinalado, ficará o estabelecimento consulente sujeito ao lançamento de ofício, para exigência de eventuais diferenças, nos termos do artigo 1.004 do RICMS/2014.

Registra-se que esta resposta não se enquadra nas hipóteses do § 2° do artigo 995 do RICMS, conforme redação dada pelo Decreto n° 552, de 26 de outubro de 2023, não se submetendo, portanto, à análise do Conselho Superior da Receita Pública.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Unidade de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Unidade de Uniformização de Entendimentos e Resolução de Conflitos, em Cuiabá/MT, 09 de julho de 2024.

Francislaine Cristini Vidal Marchesin Garcia Rúbio

FTE

De acordo:

Andrea Angela Vicari Weissheimer

Chefe de Unidade - UDCR/UNERC

Aprovada:

Erlaine Rodrigues Silva

Chefe da Unidade de Uniformização de Entendimentos e Resolução de Conflitos