RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA n° 137/2007, de 23 de Janeiro de 2012

ICMS - Desconto concedido com base em contrato de fornecimento que estipula condições é desconto condicional e integra a base de cálculo do imposto.

1. A Consulente informa, inicialmente, que apresentou consulta semelhante considerada ineficaz pela Consultoria Tributária por ter cumulado questões que não possuem conexão (RC 250/2007). Na presente consulta, expõe, em resumo, que:

1.1. É uma empresa que fabrica papéis higiênicos tradicionais e interfolhados, guardanapos, "dispensers", lençóis hospitalares, bobinas de papel, toalhas de papel, sabões e loções para limpeza das mãos, géis higienizadores, sabonetes líquidos, neutralizadores de odores, sacos para absorventes e outros, comercializando esses produtos com supermercados, cooperativas de consumo e outros estabelecimentos varejistas.

1.2. Realiza parcerias com seus clientes através de contratos de fornecimento, em que os supermercados e demais varejistas comprometem-se a dispor os produtos adquiridos em um número maior de pontos de venda, promovendo maior visibilidade aos mesmos, além de, eventualmente, incluí-los em propagandas televisivas, folhetos e tablóides. Tais acordos podem, ainda, regular aspectos relacionados a garantia ou troca dos produtos, bem como a forma e horário de sua entrega aos varejistas.

1.3. Em contraprestação, concede descontos ou abatimentos nos preços aos adquirentes dos seus produtos, que, por motivos concorrenciais, não são indicados na Nota Fiscal que acobertou a respectiva operação, sendo tais descontos "devolvidos" aos clientes posteriormente, através do pagamento de percentuais sobre os valores das aquisições.

1.4. Além dessas informações, apresenta seus entendimentos jurídicos sobre as diferenças entre desconto condicional e incondicional e sobre as normas contidas nos artigos 112 e 113 do Código Civil, que dispõem sobre "negócios jurídicos", e afirma que inexiste requisito formal para a caracterização do desconto incondicional na legislação tributária paulista.

1.5. Ao final, apresenta a seguinte questão sobre a aplicação da norma contida no artigo 37, § 1º, item 1, do Regulamento do ICMS (RICMS/00):

"Em vista de todo o exposto, e, partindo da premissa de que o desconto em questão foi previamente concedido ao cliente por meio de contratos ou acordos de fornecimento formalizados antes da venda e/ou da saída da mercadoria, (...) solicita que seja confirmado o seu entendimento no sentido de que está assegurado o direito à exclusão da base de cálculo do ICMS dos descontos incondicionais concedidos ao adquirente da mercadoria mesmo nos casos em que o cliente paga o valor bruto da compra, sem o abatimento do desconto, para posterior devolução do preço por parte do vendedor, como previsto em contrato.

Reitera-se, uma vez mais, que a questão formal atinente à discriminação do valor do desconto no documento fiscal é objeto de consulta apartada, que não deve influenciar a presente análise, que se restringe à forma de se operacionalizar o abatimento do preço entre as empresas".

2. Inicialmente, informamos que a consulta é um instrumento para que o contribuinte possa esclarecer dúvidas pontuais e específicas sobre interpretação e aplicação da legislação tributária paulista (artigo 510 do RICMS/00), razão pela qual este órgão consultivo limitar-se-á a analisar a matéria exclusivamente relativa ao âmbito de sua competência.

3. Para melhor abordarmos a questão apresentada na consulta, é necessário reproduzimos os mandamentos contidos no artigo 2º, inciso I, e o artigo 37, inciso I e § 1º, item 1, todos do RICMS/00, aprovado pelo Decreto nº. 45.490/00:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)".

"Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIII):

I - quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisos I, VIII, IX e XV, o valor da operação;

(...)

§ 1º - Incluem-se na base de cálculo:

1 - seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como o valor de mercadorias dadas em bonificação;

(...)" - g.n.

4. Do exposto, observa-se que, na saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, a qualquer título, ocorre fato gerador do ICMS, cuja base de cálculo é o valor da operação, à qual se incluem os "seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como o valor de mercadorias dadas em bonificação" (g.n.). E o valor da operação é definido no momento em que ela se concretiza.

5. Como a redação do item 1 do § 1º do artigo 37 do RICMS/00 refere-se a descontos concedidos sob condição, infere-se, contrario sensu, que não se incluem na base de cálculo do ICMS os descontos concedidos incondicionalmente (item 4 da Decisão Normativa CAT - 04/2000), ou seja, aqueles que não se subordinam a nenhuma condição nem a eventos futuros e incertos, e , tampouco, se sujeitam ao talante de uma das partes do contrato após a sua concessão.

6. Ora, a Consulente mantém com seus clientes contratos que estipulam condições que, se adimplidas, ensejam a concessão de um desconto. São indubitavelmente descontos condicionais e não podem ser excluídos da base de cálculo do ICMS.

7. Além disso, conforme já dito, o desconto concedido incondicionalmente é um valor deduzido do preço da mercadoria. Assim, na emissão do documento fiscal que acoberta a operação, o valor do desconto, desde que incondicional, deverá ser deduzido do valor da mercadoria, tendo em vista que este último não integra o valor da operação. Nesse sentido, ensina Hugo de Brito Machado, em entendimento transcrito pela Consulente em sua própria consulta:

"Na base de cálculo, incluem-se as despesas recebidas do adquirente, ou a este debitadas, bem como os descontos condicionais a este concedidos, mas não se incluem os descontos incondicionais, porque evidentemente não integram estes o valor da operação" (g.n.).

8. E a Nota Fiscal, que consigna o preço da mercadoria, ou seja, o valor sob o qual a operação foi praticada (excluído o desconto incondicional), deve ser emitida antes da saída da mercadoria, conforme prevê o inciso I do artigo 125 do RICMS/00.

9. Em conclusão, para efeito de exclusão da base de cálculo do ICMS, o valor do desconto, desde que concedido incondicionalmente, o que não é o caso aqui tratado, deve ser expressamente discriminado no documento fiscal que acobertar a operação.

10. Nesse mesmo sentido, a Secretaria da Receita Federal do Brasil entende que somente são considerados como descontos incondicionais as parcelas redutoras de preço de venda quando constarem da Nota Fiscal de venda de bens ou da fatura de serviços e não dependerem, para sua concessão, de evento posterior à emissão desses documentos (IN SRF nº. 51/1978).

11. Assim, em resposta à questão apresentada pela Consulente, não está correto o seu entendimento.

12. Observamos que, a despeito da Consulente ter solicitado que a matéria relativa à discriminação do desconto na Nota Fiscal não fosse considerada na presente resposta uma vez que foi apresentada em consulta apartada, não é possível deixar de abordá-la, pois, como visto, trata-se de condição indissociável e essencial para a análise da questão.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.