ICMS – Operações com leite em pó modificado – Não se aplica a redução de base de cálculo prevista no inciso II do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 – Decisão Normativa CAT-02/2009.

1. A Consulente, por sua CNAE "comerciante atacadista de leite e laticínios", afirma importar "leites infantis em pó, acondicionados em latas de 400 (quatrocentos) gramas e 900 (novecentos) gramas, que são revendidos no território nacional". Acrescenta que "formalizou consulta técnica perante a Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Governo do Estado de São Paulo com o fim de obter o parecer científico que certificasse o enquadramento" desses produtos "como sendo leites infantis em pó". De acordo com a Consulente, tal parecer afirma que as mercadorias por ela importadas são leites infantis em pó.

2. A Consulente entende que o inciso II do artigo 3º do Anexo II do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), ao estabelecer a redução na base de cálculo do imposto nas operações internas com leite em pó, "é explícito e objetivo ao utilizar a expressão ‘leite em pó’, sem descer a detalhes quanto à sua origem (humana, bovina, caprina etc.), sua destinação (para uso adulto, infantil, animal), e muito menos vinculá-lo a qualquer classificação fiscal da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias". Dessa maneira, e com base também na conclusão do referido parecer (apresentado como documento anexo à Consulta), entende que a redução de base de cálculo do ICMS se aplica às operações com as mercadorias que importa.

3. Entende ainda que, nas saídas internas desses produtos, "para fins de incidência do ICMS devido pelo regime de substituição tributária, deverá observar o preceito descrito no item 3, alínea ‘a’, do parágrafo 1º, do inciso I, do artigo 313-W do RICMS/00".

4. Por fim, após sua exposição, apresenta as seguintes perguntas:

4.1. "No caso dos produtos da Consulente, os entendimentos expostos para a incidência do imposto próprio, e para a incidência do ICMS devido por substituição tributária para os produtos, estão corretos? E estando correto, as saídas internas do leite em pó das marcas comerciais (...) deverão estar amparadas pela redução da base de cálculo do ICMS descrita no artigo 3º, inciso II, parte final, do Anexo II ao Regulamento do ICMS, no que pertine ao imposto próprio. E com referência ao imposto devido por substituição tributária, deverá ser observado o preceito descrito no item 3, alínea ‘a’, do parágrafo 1º, do inciso I do artigo 313-W, aprovado pelo Decreto 45.490/00?"

4.2. "Caso a resposta ao questionamento anterior seja negativa, qual será o procedimento fiscal que deverá ser adotado pela Consulente nas saídas internas dos leites em pó acima mencionados?"

5. Inicialmente, é preciso assinalar que a Consulente não informa a classificação segundo a NBM/SH das mercadorias por ela importadas. Sua exposição tem como principal argumento a conclusão do parecer por ela apresentado de que os tipos de leite por ela importados são leite em pó e que o inciso II do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 se refere a qualquer tipo de leite em pó. A interpretação desse dispositivo é aquela contida na Decisão Normativa CAT 02/2009, abaixo transcrita:

"Decisão Normativa CAT-02, de 19-3-2009

(DOE 20-03-2009)

ICMS - Tratamento tributário nas operações internas com produtos nutricionais para lactentes - Leite modificado - Redução de base de cálculo prevista no artigo 3º, inciso II, do Anexo II do RICMS/2000 - Inaplicabilidade

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide:

Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta n° 727/2008, de 10 de fevereiro de 2009, cujo texto é reproduzido a seguir, com as adaptações necessárias:

1 - A Consulente, cuja atividade preponderante indicada por sua CNAE é "comércio atacadista de produtos alimentícios em geral", "promove a fabricação, distribuição e compra e venda de produtos nutricionais para lactentes (crianças de 0 a 12 meses de idade incompletos), dentre os quais se inserem as fórmulas infantis (...) 1, (...) 2 (...)", informando para cada um dos produtos a sua composição nutricional (cópias de rótulos foram anexadas à consulta).

2 - Informou que os produtos por ela fabricados são "feitos à base de leite de origem animal (vaca)", "produzido e comercializado na forma ‘em pó’", "todavia, com modificação de suas características de proteína (substituição de uma parte da caseína para proteína do soro), adição de óleos vegetais, e de outras fontes de carboidrato (lactose e maltodextrina), além de vitaminas e minerais" e que estão enquadrados na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) sob o código 1901.1010, sendo caracterizados como "leite modificado" para alimentação infantil.

3 - Em seguida, transcreve o Decreto nº 52.586/2007, que deu nova redação ao inciso II do artigo 3º do Anexo II do Regulamento do ICMS ao reduzir a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas de produtos componentes da "cesta básica", dentre os quais o "leite esterilizado (longa vida), produzido em território paulista, classificados nos códigos 0401.10.10 e 0401.20.10 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, e leite em pó".

4 - Atesta que o "leite modificado próprio para alimentação infantil" comercializado por ela, "não está configurada dentre aquelas posições beneficiadas pela redução da base de cálculo do ICMS", "porém, entende a Consulente que se beneficia da mencionada redução da base de cálculo do ICMS, por tratar-se de leite que se encontra na forma ‘em pó’".

5 - Articula que a desoneração pretendida pelo legislador estadual tem motivação na diminuição do preço dos alimentos normalmente consumidos pela população de baixa renda, excluídos da lista os itens mais sofisticados, e argumenta que "o leite fabricado pela Consulente atende à motivação pela qual pretendeu beneficiar-se os produtos da cesta básica".

6 - Por fim, indaga: "a redução da base de calculo do ICMS sobre operações internas do ‘leite em pó’, conforme descrito no artigo 3º, inciso II, do Anexo II do RICMS (...), é aplicável aos produtos (...) 1, (...) 2, (...) "?

7 - Registre-se, de início, que o leite em pó é obtido a partir da secagem do leite, extraindo a água de sua massa. Por conseguinte, o leite em pó tem as mesmas características nutricionais e metabólicas do leite líquido.

8 - Tanto é que o leite líquido e o leite em pó estão classificados no mesmo Capítulo 4 ("Leite e lacticínios; ovos de aves; mel natural; produtos comestíveis de origem animal, não especificados nem compreendidos em outros Capítulos"), respectivamente nas posições 0401 e 0402, da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH.

9 - Assim, tendo em vista que a norma do inciso II do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 refere-se expressamente a leite em pó, deve ser entendido como leite em pó o produto, de origem animal, conhecido pelo público em geral simplesmente como leite em pó, adquirido nos supermercados e congêneres.

10 - Os produtos comercializados pela Consulente caracterizam-se como "preparações alimentícias de produtos das posições 04.01 a 04.04", que, por sua vez, estão classificados no Capítulo 19 ("Preparações à base de cereais, farinhas, amidos, féculas ou leite; produtos de pastelaria") da NBM/SH no código 1901.10.10 (Leite modificado). Portanto, fica entendido que, efetivamente, o leite ou o leite em pó é utilizado como matériaprima, ou seja, como um dos ingredientes para a elaboração de fórmulas infantis resultando em um produto diferente.

11 - Portanto, diante de todo o exposto, consubstancia que há óbice em conceder o beneficio fiscal da redução às operações internas com os produtos denominados "fórmulas infantis". Assim, a Consulente deverá continuar aplicando a alíquota de 18% (dezoito por cento) prevista no artigo 52, inciso I, do RICMS/2000, sem utilizar qualquer redução de base de cálculo.

12 - Por fim, cabe esclarecer que a responsabilidade pela classificação do produto na NBM/SH é do contribuinte e a competência é da Secretaria da Receita Federal do Brasil".

6. Considerando que os produtos importados pela Consulente também sofrem modificações como as descritas no item 2 da Decisão Normativa transcrita, não obstante a falta de informação sobre a classificação na NBM/SH, concluímos que não é aplicável a esses produtos a redução de base de cálculo em comento.

7. A pergunta a respeito da aplicação do regime de substituição tributária fica prejudicada, pois a Consulente não informou a classificação das mercadorias objeto de Consulta.

8. Por fim, alertamos que a Consulente, caso tenha procedido de maneira diversa da descrita nesta resposta, deve regularizar sua situação junto ao Posto Fiscal, utilizando-se da denúncia espontânea, nos termos do artigo 529 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.