RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 134/2012, de 12 de Abril de 2012.

ICMS - Transferência de propriedade de estabelecimento que permanecerá no mesmo local, em sua integralidade, sem interrupção das atividades - Não há incidência do imposto estadual na transferência de titularidade (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996) - Vedada a emissão de Nota Fiscal relativamente a mercadorias e bens do ativo permanente (artigo 204 do RICMS/2000).

1. A Consulente informa que é "pessoa jurídica de direito privado que se dedica, dentre outras atividades, ao comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - hipermercados, bem como ao comércio eletrônico de mercadorias - ‘e-commerce’" e que "possui dois estabelecimentos localizados no Estado de São Paulo que se dedicam, exclusivamente, à atividade de comércio eletrônico de mercadorias - ‘e-commerce’".

2. Explica que "resolveu encerrar suas atividades vinculadas ao comércio eletrônico de mercadorias - ‘e-commerce’, mantendo sua operação focada apenas no comércio varejista de mercadorias em geral".

3. Informa que outra empresa "resolveu adquirir todos os ativos relacionados com essa atividade, de forma a dar continuidade ao comércio eletrônico de mercadorias, mantendo, inclusive, os estabelecimentos comerciais da Consulente" (contrato de compra e venda anexado à consulta).

4. Explica que, por questões comerciais, as partes resolveram, num primeiro momento, constituir uma Sociedade em Conta de Participação (SCP), "no qual a Consulente permaneceria operando a atividade em questão até que a Adquirente obtivesse todas as licenças para operar sozinha referido empreendimento."

5. Esclarece que, "quando da obtenção das licenças por parte da Adquirente, e da consequente extinção da SCP, a Adquirente passará a executar, por conta própria, o negócio de e-commerce, sucedendo integralmente todos os estabelecimentos da Consulente em direitos e obrigações, relativos a essa atividade", assumindo os seguintes bens:

"- imóvel relacionado com os locais onde o negócio de negócio eletrônico opera;
- todos os equipamentos operacionais, plantas e sites relacionados ao e-commerce;
- know-how, nomes comerciais, todas as marcas registradas e domínios na internet relacionados com a atividade de comércio eletrônico;
- toda mão-de-obra e contratos firmados relacionados com o negócio de e-commerce;
- ativo circulante (caixa, recebíveis, inventário), dentre outros."

6. Entende que "haverá uma efetiva transferência de estabelecimentos", uma vez que haverá a transferência da totalidade dos ativos da Consulente, responsáveis pelas atividades de comércio eletrônico de mercadorias - "e-commerce", para a Adquirente que passará a desenvolver a mesma atividade.

7. Efetua várias considerações afim de fundamentar o seu entendimento, cita e transcreve o artigo 133 do Código Tributário Nacional (CTN) e o inciso VI do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996, transcreve o conceito de estabelecimento comercial constante do Código Civil e trechos das Respostas às Consultas 557/1993 e 496/1981.

8. Diante do exposto, indaga:

"(i) É correto que a extinção da (...) e a assunção dos imóveis, máquinas, equipamentos, marcas, Know-how e domínios da internet por parte da Adquirente, ocasionarão a transferência do estabelecimento da Consulente?

(ii) É correto afirmar que a operação de transferência do estabelecimento encontra-se amparada pela não-incidência do ICMS, nos termos do artigo 3º, inciso VI, da LC 87/96?

(iii) É correto afirmar que não há necessidade de emissão pela Consulente de documento fiscal para acobertar a transferência de titularidade dos ativos em operação envolvendo a transferência de estabelecimento?

(iv) Mesmo na ausência de obrigatoriedade de emissão de documento fiscal, é possível a emissão de nota fiscal, apenas para fins contábeis, sem reflexos tributários?"

9. O artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996, citado pela Consulente, estabelece que não incide o ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.

9.1 Note-se que para que não incida o imposto o estabelecimento, como unidade autônoma que é, deve ser transferido na sua integralidade.

10. Registre-se, ainda, que, para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade, mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

11. Conforme exposto na consulta, os estabelecimentos em questão permanecerão em atividade no mesmo local, sendo transferidos em sua totalidade para empresa adquirente, que passará a deter as suas respectivas titularidades, com todos os elementos que os integram, portanto, a situação fática objeto da presente Consulta está enquadrada no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.

11.1. Logo, referida transferência encontra-se fora do campo de incidência do imposto e não há que se falar em emissão de documento fiscal, já que não ocorre operação de circulação de mercadorias e de bens do ativo.

12. Ressalte-se que essa circunstância deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda nos termos do disposto no artigo 25, I, combinado com seu parágrafo único, do RICMS/2000 e, em tese, não haveria a necessidade de se alterar a inscrição estadual do estabelecimento. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo-se continuar utilizando os mesmos livros e documentos fiscais, com as devidas adaptações (artigo 232 do RICMS/2000 e Portaria CAT 17/2006, artigo 1º, inciso III, "a").

13. Contudo, embora a legislação permita que os estabelecimentos transferidos na sua integralidade permaneçam com a mesma Inscrição Estadual, em virtude dos procedimentos decorrentes da adoção de cadastro sincronizado de contribuintes, pelas Secretarias da Fazenda do Estado de São Paulo (SEFAZ-SP) e da Receita Federal (SRF), realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda - CNPJ, acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, inciso I, alíneas "c" e "d", do Anexo III da Portaria CAT 92/1998 - na redação dada pela Portaria CAT 14/2006).

14. Em relação à indagação quanto a possibilidade de emissão de Nota Fiscal, apenas para fins contábeis, é importante esclarecer que a Nota Fiscal somente poderá ser emitida nas hipóteses previstas na legislação (artigos 125 e 126 do RICMS/2000). Ademais, é vedada expressamente a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria, conforme dispõe o artigo 204 do RICMS/2000

14.1 Assim, tendo em vista que no caso relatado não haverá a movimentação física do bem e, principalmente, que não há previsão legal para a emissão de Nota Fiscal nessa circunstância, informamos que não é permitida a emissão de nota fiscal apenas para fins contábeis.

14.2. Cabe consignar, ainda, que nos documentos representativos da aquisição do referido estabelecimento deverá constar a descrição e a identificação dos bens e mercadorias integrantes do acervo do estabelecimento cuja propriedade foi transferida.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.