Ementa

ICMS – Produtos alimentícios – Industrialização por encomenda – Predominância dos insumos e materiais empregados – Aplicabilidade da disciplina da industrialização por conta de terceiro – Substituição tributária.

I. Não é aplicável a disciplina da industrialização por conta de terceiro às operações em que o estabelecimento industrializador contratado utiliza matéria-prima predominantemente própria.

II. Em não sendo o caso de industrialização por conta de terceiro, será o estabelecimento industrializador considerado como fabricante do produto, sendo, portanto, o responsável pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes de produtos alimentícios arrolados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade de fabricação de produtos alimentícios (CNAE 10.99-6/99), questiona se, para fins de consideração de dada operação como industrialização por encomenda de produtos alimentícios, há limite mínimo de material a ser enviado pelo encomendante ao industrializador, e se há alguma exigência acerca do tipo de insumo a ser utilizado.

2. Em complementação, indaga quem figurará como substituto tributário, nas hipóteses em que o produto resultante da industrialização for sujeito ao regime da substituição tributária.

Interpretação

3. Inicialmente, cumpre esclarecer que não é toda industrialização por encomenda que pode ser classificada como uma industrialização por conta de terceiro, sendo esta uma espécie daquele gênero. Desse modo, tendo o instituto da industrialização por conta de terceiro uma abrangência mais restrita, não é toda e qualquer industrialização por encomenda que pode se valer da disciplina dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

4. Com efeito, na acepção clássica do instituto da industrialização por conta de terceiro, visualizou-se a situação de o autor da encomenda fornecer todas — ou, senão, ao menos as principais — matérias-primas empregadas na industrialização, enquanto ao industrializador cabe o fornecimento essencialmente da mão-de-obra, com eventual acréscimo de alguma matéria-prima secundária. Essa é a hipótese normatizada pelos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

5. Em outras palavras, no instituto da industrialização por conta de terceiro, criou-se uma ficção legal, aproximando-se o autor da encomenda da industrialização, como se ele fosse o industrializador legal, para fins do ICMS, de modo tal que tudo se passasse como se a industrialização fosse feita pelo próprio autor da encomenda, isto é, como se ele adquirisse as mercadorias empregadas no processo de industrialização e se creditasse do respectivo imposto. Dessa forma, essa sistemática tem em vista a remessa, pelo autor da encomenda, da totalidade ou de parcela substancial dos insumos, em cuja industrialização será aplicada, pelo industrializador, a mão-de-obra e, eventualmente, outros materiais secundários.

6. Diferentemente, nos casos de industrialização por encomenda em que o industrializador adquire por conta própria as matérias-primas substanciais a serem aplicadas na industrialização, sem intermédio do autor da encomenda, não há que se falar na sistemática dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, recaindo-se nas regras ordinárias do ICMS.

7. Portanto, ressalta-se, o simples envio de insumos acessórios, do encomendante para o estabelecimento industrializador, não é condição suficiente para configurar a operação como de industrialização por conta de terceiro, já que esse simples fato não pode desvirtuar o instituto, invertendo-se, assim, o polo passivo responsável pelo adimplemento da obrigação tributária.

8. Não há, no entanto, imposição de limites mínimos ou de tipo de insumos/materiais enviados, para a análise de eventual caracterização de determinada operação como industrialização por conta de terceiro. Tal caracterização há de ser averiguada diante do caso concreto, levando-se em conta a preponderância e relevância dos insumos e materiais empregados no processo de industrialização.

9. Em não sendo o caso de industrialização por conta de terceiro, dado que os insumos e materiais empregados sejam preponderantemente do industrializador, e sendo o produto resultante sujeito ao regime de substituição tributária, será o industrializador considerado como fabricante do produto.

9.1. Nessa hipótese, na saída da mercadoria que se constitua como produto da industrialização, com destino ao estabelecimento do encomendante, o fabricante (industrializador) é o responsável pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes, a teor do que dispõe o artigo 313-W, I, do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.