RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 132, DE 27 DE ABRIL DE 2011

ICMS - Fornecimento de concreto, para construção civil, preparado em caminhão-betoneira durante o trajeto até a obra - Não incidência do ICMS, devido às características específicas de sua preparação - Incidência do ISSQN.

1. A Consulente formula consulta nos seguintes termos:

"1) Tendo a empresa supra citada como Atividade Principal: ‘Fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparando no trajeto até a obra em betoneiras acopladas em caminhões’ tem incidência de ICMS ou somente a incidência de ISS sobre suas notas fiscais, pois segundo a Lei n.° 116/2003 - Anexo Lista de Serviços em seu item 7.02 existe a incidência dos dois impostos, gostaríamos do entendimento por parte da Secretaria da Fazenda sobre a aplicação correta do imposto de acordo com essa determinação no item 7.0.2.

2) Para o CNAE 23.30/3-01 EXISTE OU NÃO A INCIDÊNCIA DO ICMS OU INCIDÊNCIA DO ISS".

2. Preliminarmente, registre-se que as diversas formas de prestação de serviço de construção civil mencionadas no subitem 7.02 da Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar 116/2003, constituem hipóteses de incidência do ISSQN, exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da obra, que, como o referido item expressamente determina, deve ser tributado pelo ICMS (artigo 2º, inciso III, do RICMS/2000).

3. Entretanto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (como, por exemplo, o RE-82501/ SP, publicado no D.J. de 12-03-76 e na RTJ VOL-00077-03 PP-00959) dispõe em sentido oposto quando se trata de concreto preparado em betoneiras no trajeto até a obra, consoante ementa reproduzida abaixo:

"ICM. A ele não está sujeito o fornecimento de concreto para construção civil que vai sendo preparado, em betoneiras acopladas a caminhões, no trajeto até a obra. Inexistência, no caso, de coisa julgada, por falta de identidade da ‘causa petendi’. Recurso Extraordinário não conhecido."

3.1. Essa decisão advém do fato de o fornecimento do concreto se dar sob responsabilidade técnica, com preparação personalíssima do material, ou seja, o bem fornecido, então fora do comércio, atende única e exclusivamente às específicas necessidades da obra.

3.2. Portanto, as concreteiras, assim entendidas as que realizam o fornecimento, para construção civil, de concreto preparado em caminhão-betoneira durante o trajeto até a obra, não devem ser consideradas contribuintes do ICMS em razão do exercício dessa atividade, sujeitando-se, pois, ao pagamento do ISSQN:

"Tributário. ICMS. Fornecimento de concreto para construção civil. I O fornecimento de concreto para construção civil que vai sendo preparado, em betoneiras acopladas a caminhões, no trajeto até a obra, não está sujeito ao ICMS. Com efeito, a mistura física de materiais não é mercadoria produzida pelo empreiteiro, mas parte do serviço a que se obriga, ainda quando a empreitada envolve o fornecimento de materiais. Precedentes do STF e do STJ. II Recurso Especial conhecido e provido." (Resp 29.858/RJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 2ª T., DJ 10/06/96, p. 20.304)

4. Contudo, se a Consulente fornecer outro produto, produzido fora do local da prestação (obra), como, por exemplo, argamassa, haverá a incidência do ICMS na saída dessa mercadoria. A esse respeito, sugerimos a leitura da Decisão Normativa CAT 3/2002, disponível em nosso site (www.fazenda.sp.gov.br) através dos links "legislação" - "tributária", que trata amplamente do assunto.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.