ICMS – Redução da base de cálculo prevista no artigo 44 do Anexo II do RICMS/2000 – Aplicação do benefício condicionada ao preenchimento de requisitos - As condições previstas no § 4º do artigo dizem respeito ao contribuinte do imposto, assim entendido aquele que realizar prestações de serviços de telefonia fixa a empresas de ‘call center’.

1. A Consulente, cuja atividade, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE – é a prestação de "serviços de telefonia fixa comutada – STFC", observa que o Decreto nº 55.304, de 30/12/2009, introduziu alterações no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 45.490, de 30/11/2000. O inciso IX do artigo 2° do Decreto nº 55.304/2009 acrescentou, ao artigo 44 do Anexo II do RICMS/2000, o § 4º, que estabelece condições para a fruição, pelo contribuinte do ICMS, da redução da base de cálculo do imposto prevista no ‘caput’ do artigo 44.

2. Relata que "o Decreto em espeque não especificou se é o contribuinte indireto aquele beneficiado pela redução da base de cálculo que deve atender as condições ou se é o contribuinte de direito, qual seja, as Operadoras de Telefonia. Outros Decretos que prorrogaram este benefício alhures também impuseram o cumprimento de algumas condições para fruição e tais condições, de acordo com solução de consulta emitida pela própria SEFAZ/SP/CAT/CT (anexa), deveriam ser atendidas pelo contribuinte indireto, ou seja, a empresa de ‘Call Center’ beneficiada com a redução da base de cálculo".

3. A Consulente acrescenta que, "ainda que prevaleça este entendimento já manifestado pela SEFAZ/SP/CAT/CT em outras oportunidades, reside no Decreto obscuridade de como a Operadora de Telefonia poderá assegurar que o contribuinte indireto está cumprindo as condições para que o serviço seja faturado com a redução da base de cálculo".

4. Salienta que tem legítimo interesse no deslinde da questão, em vista de ser "contribuinte de direito do tributo (ICMS) e eventual irregularidade na alíquota aplicada será ela a responsabilizada".

5. Ante o exposto, indaga:

5.1 – "As condições estipuladas no inciso IX do dispositivo questionado deverão ser atendidas pelos contribuintes indiretos (‘Call Centers’), os quais são agraciados pelo beneficio da redução da base de cálculo, ou pelos contribuintes de direito (Operadoras de Telefonia) que apenas operacionalizam a efetivação do benefício?"

5.2 – "Caso as condições devam ser atendidas pelas empresas de ‘Call Center’, quais documentos as Operadoras de Telefonia deverão exigir para comprovar que estas empresas atendem as condições do Decreto?"

5.3 – "Tais documentos que deverão ser exigidos são hábeis para afastar a responsabilidade tributária da Operadora de Telefonia?"

5.4 – "É necessário que todos os débitos que se encontrem na situação descrita no item 2 estejam garantidos nos termos do item 3 ou apenas aqueles que se encontrarem inscritos em Dívida Ativa sob a tutela da Procuradoria Geral do Estado?

(O presente questionamento é necessário, pois é pacífico no STF que o recurso administrativo não demanda o oferecimento de garantia RE n°. 389.383/SP)."

5.5 – "O que aduz o termo "situação regular perante o fisco" previsto no item 1, com exclusão das hipóteses previstas no item 2 do Decreto?"

5.6 – "Caso haja redução da base de cálculo do ICMS para as empresas de ‘Call Center’ com existência de algum dos impedimentos previstos no item 2 e posteriormente o impedimento seja removido por alguma situação, inclusive por aquelas previstas no item 3, poderá haver autuação do período em que o benefício foi fruído em desatendimento das condições, posteriormente cumpridas?"

6. Inicialmente, esclarecemos que, nos termos do inciso III do artigo 1º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 45.490, de 30/11/2000, o ICMS incide sobre a prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.

7. Por sua vez, o artigo 9º do RICMS/2000 assim dispõe:

"Artigo 9º - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação (Lei 6.374/89, art. 7º, na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, III)."

(Grifos nossos).

8. Reproduzimos, a seguir, o artigo 44 do Anexo II do RICMS/2000, em sua atual redação:

"Artigo 44 - (TELECOMUNICAÇÕES - "CALL CENTER") - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas prestações de serviços de telefonia fixa a empresas de "call center" para a execução dos serviços terceirizados a seguir indicados, de modo que a carga tributária resulte no percentual de 15% (quinze por cento) (Lei 6.374/89, artigo 112): (Artigo acrescentado pelo Decreto 49.611, de 23-05-2005; DOE 24-05-2005)

I - serviços de atendimento ao consumidor;

II - televendas;

III - agendamento de visitas;

IV - pesquisa de mercado;

V - cobrança;

VI - "help desk";

VII - retenção de clientes.

§ 1º - Para fruição do benefício previsto neste artigo, a empresa de "call center" deverá ser previamente autorizada pela Secretaria da Fazenda, nos termos de disciplina por ela estabelecida.

§ 2° - Este benefício vigorará até 31 de março de 2011. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 55.304, de 30-12-2009; DOE 31-12-2009)

§ 3º - Não se exigirá o estorno proporcional do crédito do imposto relativo às prestações de serviços beneficiadas com a redução de base de cálculo prevista neste artigo. (Redação dada pelo Decreto 51.362, de 13-12-2006; DOE 14-12-2006)

§ 4º - O benefício previsto neste artigo condiciona-se a que o contribuinte: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 55.304,de 30-12-2009; DOE 31-12-2009; Retificação DOE 06-01-2010; efeitos a partir de 01-03-2010)

1 - esteja em situação regular perante o fisco;

2 - não possua:

a) débitos fiscais inscritos na dívida ativa deste Estado;

b) débitos do imposto declarados e não pagos;

c) Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM relativo a crédito indevido do imposto;

d) Autos de Infração e Imposição de Multa - AIIMs cuja somatória dos valores exigidos seja superior a 100.000 (cem mil) UFESPs;

3 - na hipótese de possuir os débitos de que trata o item 2, estes estejam garantidos por depósito, judicial ou administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo da Procuradoria Geral do Estado, ou ainda, sejam objeto de pedido de parcelamento deferido e celebrado, que esteja sendo regularmente cumprido"

(Grifos nossos).

9. Desse modo, em resposta à indagação da Consulente reproduzida no subitem 5.1 acima, informamos que a aplicação do benefício previsto no artigo 44 do Anexo II do RICMS/2000 está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos no § 4º do citado artigo pelo prestador de serviços de telefonia fixa a empresas de ‘call center’, que é, por determinação legal, o contribuinte do ICMS.

10. Note-se, por oportuno, que a Resposta à Consulta 117/2009, anexada pela Consulente, não guarda relação com o caso em tela, tendo em vista que diz respeito a dúvida sobre sujeito diverso do especificamente tratado na presente consulta. A Resposta 117/2009 não diz respeito a obrigações tributárias a serem cumpridas pelo contribuinte do imposto (como é o caso expressamente previsto no § 4º do artigo 44 do Anexo II do RICMS/2000), e sim à faculdade de petição, para prorrogação de benefício, pelas "empresas do setor beneficiado" de que trata o § 1º do artigo 1º da Resolução Conjunta – SD/SEP/SF – SP nº 1, de 16/01/2009.

11. Em vista no disposto no item 9 acima, consideramos prejudicadas as questões da Consulente apresentadas nos subitens 5.2, 5.3 e 5.6.

12. Cumpre destacar que a consulta é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvidas pontuais sobre interpretação e aplicação da legislação tributária (artigo 510, "caput", do RICMS/2000), não se prestando para obter respostas a grupos de questões não-conexas (§ 2º do artigo 513) - observado que, segundo entendimento já reiterado desta Consultoria, são consideradas não-conexas duas ou mais questões quando a solução de uma delas não depender da solução de outra(s). Além disso, é exigido que a matéria de fato e a matéria de direito, objeto da dúvida, sejam expostas de forma completa e exata, com a citação dos correspondentes dispositivos da legislação (artigo 513, inciso II, alínea "a", do RICMS/2000). Ressalte-se que a Consulente não fornece qualquer informação sobre sua situação fática e sobre se possui débitos ou está enquadrada em alguma das demais hipóteses previstas no § 4º do artigo 44 do Anexo II do Regulamento. Em razão do não-atendimento dos requisitos acima enunciados, declaramos, em relação às questões reproduzidas nos subitens 5.4, 5.5, ineficaz a presente consulta, nos termos do inciso V do artigo 517 do RICMS/2000. Não obstante, recomendamos, a título informativo, a leitura do item 4 do § 1º do artigo 59 do RICMS/2000.

13. Por fim, no tocante, especificamente, à questão 5.6, esclarecemos que o instrumento da consulta, conforme exposto acima, presta-se ao esclarecimento de dúvidas pontuais sobre interpretação da legislação tributária, não sendo meio adequado à avaliação de situações fáticas hipotéticas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.