ICMS – Distribuição de brindes por conta e ordem de terceiro, contribuinte do imposto estadual – Empresa transportadora – Observância da disciplina contida no artigo 457 do RICMS/2000.

1) A Consulente, destacando não ter inscrição estadual, informa que "se dedica à prestação de serviço de distribuição, porta a porta, de publicações e pequenos volumes (produtos entregues como brinde), em todo território nacional", e que sua atividade está relacionada no subitem 10.10 ("distribuição de bens de terceiros") da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003 e que, por isso, não é contribuinte do ICMS, "não estando sujeita à legislação tributária estadual, quer com referência à obrigação principal (...) quer com referência às obrigações acessórias".

2) Relata que "subcontrata outras empresas que são, da forma idêntica, prestadoras dos mesmos serviços" de distribuição, que, segundo a Consulente, não possuem inscrição estadual.

3) Expõe que "recebe os pequenos volumes devidamente acompanhados de nota fiscal emitida por seus contratantes (na sua maioria empresas industriais ou comerciais); depois, por atender entregas em todo o território nacional, remete diversos produtos a outros prestadores de serviços de distribuição, inclusive fora do Estado de São Paulo, para que estes façam a entrega descentralizada e individual, a cada um dos destinatários finais".

4) Afirma que é contribuinte do ISSQN e, por esta razão, reitera que não está sujeita a legislação do ICMS e nem obrigada à inscrição estadual. Dessa maneira, "embora a consulente receba os pequenos volumes (brindes) de seus contratantes devidamente acompanhados de nota fiscal (em cumprimento ao disposto no artigo 457 do RICMS/SP), quando da prestação de seus serviços de distribuição, entende ela que não está obrigada a emitir nota fiscal de remessa para as empresas subcontratadas".

5) Menciona, ainda, que "os produtos de pequeno volume (brindes) que a consulente recebe de seus contratantes, para distribuição (...), não constituem estoque próprio (da consulente), destinado à comercialização, pois elas são de propriedades do referido contratante, cabendo à consulente, tão-somente, realizar a entrega dos mencionados bens de terceiro para qual foi contratada".

6) Em seu entendimento, a Consulente afirma que "permanece obrigada ao recebimento dos produtos de pequeno volume com base na nota fiscal emitida por seus contratantes, em observância ao disposto no artigo 457 do RICMS/SP", e "já para a entrega desses produtos de pequeno volume seria emitida uma declaração avulsa na qual constaria a relação de todas as publicações que serão remetidas, de maneira pulverizada, aos

7) Isso posto, informa que sua dúvida "reside, exatamente, no procedimento a ser adotado nas entregas desses pequenos volumes (brindes)".

8) Observe-se, de início, que a inscrição estadual da Consulente, referente a seu estabelecimento matriz (CNPJ principal), encontra-se "baixada" desde 06.01.2005, conforme pesquisa ao Cadastro de Contribuintes do ICMS, nesta secretaria, nesta data. Registre-se, ainda, que a Consulente possui outros estabelecimentos filiais neste Estado, sendo que apenas um deles mantém situação cadastral ativa, conforme pesquisa pertinente, pelo CNPJ-base, nesta data.

9) Em face dessa constatação é importante destacar que contribuinte, para as finalidades do ICMS, é todo aquele que, "de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal" (artigo 9º do RICMS/2000), estando sujeito, portanto, à inscrição estadual e as demais normas decorrentes dessa condição (artigo 19 do RICMS/2000).

10) Esclareça-se, também, com relação à operação pretendida, no caso a distribuição de brindes adquiridos por terceiros (contratantes da Consulente), contribuintes do ICMS, que tanto as remessas dessas mercadorias para o estabelecimento da Consulente, como as saídas realizadas posteriormente, estão, em regra, sujeitas à incidência do ICMS, por força do disposto no artigo 1º, I, do RICMS/2000.

10.1) O fato gerador do ICMS, entre outras situações descritas em lei, ocorre na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular (artigo 2º, I, do RICMS/2000), sendo irrelevante para caracterizar a hipótese de incidência, entre outros fatores, a natureza jurídica da operação e o título jurídico pelo qual a mercadoria saída tenha estado na posse do titular (§ 4º do artigo 2º do RICMS/2000).

11) Assim, em virtude das operações de circulação de mercadorias que realiza, ou dos serviços de transporte interestadual ou intermunicipal que presta, a Consulente é sim contribuinte do ICMS e submete-se ao cumprimento das obrigações principal e acessórias previstas na legislação do imposto estadual. No presente caso, hipótese de distribuição de brindes, aplicam-se as disposições especiais para distribuição de brindes, contidas nos artigos 455 a 458 do RICMS/2000.

12) Saliente-se que serão considerados brindes as mercadorias que não se constituam objeto comum da atividade do estabelecimento contribuinte (no caso, do estabelecimento cliente da Consulente) e que sejam adquiridas com a finalidade de distribuição a consumidor ou usuário final, cuja natureza guarda característica de gratuidade, não se podendo confundir com a saída de mercadorias do estoque, uma vez que essas se destinam à comercialização (artigo 455 do RICMS/2000).

13) Nesse sentido, atendo-se mais especificamente à situação exposta na consulta, a disciplina a ser obedecida é a que está contida no artigo 457 do RICMS/2000, que se refere à distribuição de brindes, adquiridos por contribuintes (clientes da Consulente), por intermédio de estabelecimento diverso (no caso o da Consulente):

13.1) Se apenas efetuar distribuição direta ao consumidor/usuário final (artigo 457, II, "a"), deve obedecer ao disposto no artigo 456, observando que, com relação ao seu inciso I, a Nota Fiscal a ser escriturada é aquela emitida pelo adquirente dos brindes na forma do art. 457, I, "b";

13.2) Se remeter as mercadorias a outro estabelecimento que irá fazer a distribuição direta ao consumidor/usuário final, deve obedecer apenas as alíneas "a", "b" e "d" do inciso I do artigo 457;

13.3) Se remeter as mercadorias a outro estabelecimento e também efetuar a distribuição direta a consumidor e usuário final, deverá obedecer todas as alíneas ("a", "b", "c" e "d") do inciso I do art. 457;

13.4) Observe-se que, para qualquer um dos procedimentos acima, deverão ser seguidos os §§ 1º e 2º do artigo 456 (RICMS/2000, art. 457, parágrafo único).

14) Cabe, ainda, uma consideração sobre o correto enquadramento na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), em se tratando de estabelecimento que desenvolve mais de uma atividade, deve ser considerada como atividade principal aquela com maior contribuição para o valor agregado, maior preponderância econômica, devendo todas as atividades desenvolvidas ser registradas no respectivo Cadastro de Contribuintes do ICMS (Portaria CAT 92/1998, Anexo III, artigo 12, "h").

15) Por fim, visando regularizar sua situação perante a fiscalização, a Consulente deverá procurar o Posto Fiscal, as quais estiverem vinculadas as suas atividades, para as orientações necessárias, sob o abrigo do disposto no artigo 529 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.