ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ALIMENTOS PARA NUTRIÇÃO ENTERAL (ALIMENTOS PARA FINS ESPECIAIS) – MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA.

I. O regime de substituição tributária previsto no artigo 313-W, § 1º, item 6, alínea “c”, do RICMS/00 aplica-se somente nas saídas destinadas a estabelecimento situado em território paulista de “complementos alimentares, compreendendo, entre outros, shakes para ganho ou perda de peso, barras e pós de proteínas, tabletes ou barras de fibras vegetais, suplementos alimentares de vitaminas e minerais em geral, ômega 3 e demais suplementos similares, ainda que em cápsulas”, classificados nos códigos 2106.10.00, 2106.90.30 e 2106.90.90 da NBM/SH.

II. Inaplicabilidade nas operações com “alimentos para nutrição enteral” classificados no código 2106.90.90 da NBM/SH. 

1. A Consulente expõe que “atua precipuamente com o comércio atacadista e varejista, importação e exportação de produtos alimentícios, matérias-primas alimentícias, alimentos para fins especiais, dietéticos, infantis, suplementos, nutrição enteral, correlatos e serviços nutricionais” e que é equiparada a fabricante, nos termos da legislação tributária estadual, por terceirizar a fabricação de seus produtos.

2. Explica que os alimentos para nutrição enteral são uma “complementação alimentar destinada a pacientes em leito hospitalar ou em situações clínicas de alto risco e/ou pacientes alérgicos a determinadas substâncias” e que “são eles classificados (...) na NBM/SH 2106.90.90, cuja descrição é ‘outras preparações alimentícias’”.

3. Transcreve a definição de “Alimentação para Nutrição Enteral” constante na Resolução ANVISA nº 449, de 09/09/99 (grifo nosso):

“ (...) alimento para fins especiais, com ingestão controlada de nutrientes, na forma isolada ou combinada, de composição definida, especialmente formulada e elaborada para uso por sondas ou via oral, industrializada, utilizada exclusiva ou parcialmente para substituir ou complementar a alimentação oral em pacientes desnutridos ou não, conforme suas necessidades nutricionais em regime hospitalar, ambulatorial ou domiciliar, visando a síntese ou manutenção dos tecidos, órgãos ou sistemas”.

4. Informa que comercializa os seguintes produtos que se “identificam” ao conceito de “Alimentação para Nutrição Enteral”:

“Trophic Basic 1L: alimento nutricionalmente completo para uso oral ou via sonda nosogástrica”

Trophic Basic 400g: alimento nutricionalmente completo para uso oral ou via sonda nosogástrica

Trophic 1,5 1L: alimento nutricionalmente completo para uso oral ou via sonda nosogástrica

Trophic Fiber 1L: alimento nutricionalmente completo para uso oral ou via sonda nosogástrica

Trophic Bio 400g: alimento nutricionalmente completo para uso oral ou via sonda nosogástrica

Energyzip 200 ml: suplemento enteral para uso oral

Renalmax: alimento para situações especiais para uso oral

Diamax: alimento para situações especiais para uso oral

Peptimax: alimento para situações especiais para uso via sonda

CarboCH: módulo de ingrediente para uso oral ou via sonda

ProteinPT: módulo de ingrediente para uso oral ou via sonda

Enterfiber: módulo de fibras para uso oral ou via sonda

5. Transcreve, também, o artigo 313-W do Regulamento do ICMS (RICMS/00), que estabelece o regime de substituição tributária nas saídas de produtos da indústria alimentícia com destino a estabelecimento localizado em território paulista, e expõe o seu entendimento no sentido de que os “produtos para nutrição enteral” não estariam sujeitos a esse regime, pois, apesar de indicar o código 2106.90.90 da NBM/SH, o item 6, “c”, do § 1º do artigo citado não contemplaria tais produtos em razão da ausência de referência específica aos mesmo em sua descrição. Afirma que a Portaria CAT – 47/09, que determina a base de cálculo nessas operações, também não relaciona esses produtos (pela sua descrição).

6. Ao final, pergunta se “as operações com alimentos de nutrição enteral praticadas (pela Consulente) subsumem-se à regra do artigo 313-W do RICMS”.

7. Observamos, inicialmente, que, em razão da extensa lista de produtos apresentada na consulta (item 4), a manifestação contida na presente resposta sobre a matéria objeto de dúvida será generalizada para a categoria de alimento ao qual se refere a Consulente (“Alimentação para Nutrição Enteral”), não sendo conclusiva para cada um dos produtos nela relacionados. Observamos, também, que esta resposta não analisará a procedência do enquadramento dado pela Consulente de cada produto a essa categoria, sendo essa atribuição e responsabilidade exclusivamente suas.

8. Conforme mencionado na consulta, observamos que a Decisão Normativa CAT – 12/09 expôs o entendimento de que “estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento” (g.n.).

8.1. Ressaltamos que a responsabilidade pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH é do contribuinte, devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

9. Feita essas ressalvas iniciais, reproduzimos, abaixo, parte do “caput” do artigo 313-W do RICMS/00, e seu § 1º, item 6, alínea “c”, que assim dispõe (g.n.):

“Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

6 - barras de cereais:

(...)

c) complementos alimentares compreendendo, entre outros, shakes para ganho ou perda de peso, barras e pós de proteínas, tabletes ou barras de fibras vegetais, suplementos alimentares de vitaminas e minerais em geral, ômega 3 e demais suplementos similares, ainda que em cápsulas, 2106.10.00, 2106.90.30 e 2106.90.90; (Alínea acrescentada pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009) (...)”.

10. Considerando o disposto acima, estão sujeitos ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-W, § 1º, 6, “c”, do RICMS/00, os “complementos alimentares, compreendendo, entre outros, shakes para ganho ou perda de peso, barras e pós de proteínas, tabletes ou barras de fibras vegetais, suplementos alimentares de vitaminas e minerais em geral, ômega 3 e demais suplementos similares, ainda que em cápsulas”, classificados nos códigos 2106.10.00, 2106.90.30 e 2106.90.90 da NBM/SH (grifo nosso).

10.1. Ressaltamos que, de acordo com a tabela da NCM/SH, os complementos alimentares estão classificados no código 2106.90.30.

11. Observamos que a Portaria ANVISA nº 19, de 15/03/95, aprovou a Norma Técnica para Complemento Nutricional, apresentando a definição desse termo, que, segundo a mesma portaria, passava a substituir os termos “complemento alimentar”, “suplemento alimentar” e “suplemento nutricional”. No entanto, a Resolução RDC nº 253, de 15/09/05, revogou a Portaria ANVISA nº 19/95.

11.1. E, conforme se observa no “site” da ANVISA (http://portal.anvisa.gov.br/), “a legislação brasileira de alimentos não permite as designações ‘suplemento alimentar’, ‘suplemento nutricional’, ‘complemento alimentar’, ‘complemento nutricional’” (em “Relacionamento com a Sociedade / Perguntas Frequentes / Alimentos / Isoflavonas”) – grifo nosso.

12. Observamos, ainda, que, de acordo com o item 2 do artigo 1º da revogada Portaria ANVISA nº 19/95, os “alimentos para fins especiais” (gênero do qual o “alimento para nutrição enteral” é espécie) estavam expressamente excluídos da categoria “complemento nutricional”.

13. Por todo o exposto, informamos que as operações com “alimentos para nutrição enteral” (classificados no código 2106.90.90 da NBM/SH) não estão sujeitas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-W, § 1º, item 6, alínea “c”, do RICMS/00, observado o disposto no item 7.

14. Nos termos do disposto no artigo 521 do RICMS/00, a presente resposta substitui a anterior (RC nº 1272/2009, de 11/01/2010) e produzirá efeitos a partir da notificação da Consulente.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 1272/2009, de 11 de janeiro de 2010.

1. A Consulente expõe que "atua precipuamente com o comércio atacadista e varejista, importação e exportação de produtos alimentícios, matérias-primas alimentícias, alimentos para fins especiais, dietéticos, infantis, suplementos, nutrição enteral, correlatos e serviços nutricionais" e que é equiparada a fabricante, nos termos da legislação tributária estadual, por terceirizar a fabricação de seus produtos.

2. Explica que os alimentos para nutrição enteral são uma "complementação alimentar destinada a pacientes em leito hospitalar ou em situações clínicas de alto risco e/ou pacientes alérgicos a determinadas substâncias" e que "são eles classificados (...) na NBM/SH 2106.90.90, cuja descrição é ‘outras preparações alimentícias’".

3. Transcreve a definição de "Alimentação para Nutrição Enteral" constante na Resolução ANVISA nº 449, de 09/09/99 (grifos nossos):

" (...) alimento para fins especiais, com ingestão controlada de nutrientes, na forma isolada ou combinada, de composição definida, especialmente formulada e elaborada para uso por sondas ou via oral, industrializada, utilizada exclusiva ou parcialmente para substituir ou complementar a alimentação oral em pacientes desnutridos ou não, conforme suas necessidades nutricionais em regime hospitalar, ambulatorial ou domiciliar, visando a síntese ou manutenção dos tecidos, órgãos ou sistemas".

4. Informa que comercializa os seguintes produtos que se "identificam" ao conceito de "Alimentação para Nutrição Enteral":

"Trophic Basic 1L: alimento nutricionalmente completo para uso oral ou via sonda nosogástrica"

Trophic Basic 400g: alimento nutricionalmente completo para uso oral ou via sonda nosogástrica

Trophic 1,5 1L: alimento nutricionalmente completo para uso oral ou via sonda nosogástrica

Trophic Fiber 1L: alimento nutricionalmente completo para uso oral ou via sonda nosogástrica

Trophic Bio 400g: alimento nutricionalmente completo para uso oral ou via sonda nosogástrica

Energyzip 200 ml: suplemento enteral para uso oral

Renalmax: alimento para situações especiais para uso oral

Diamax: alimento para situações especiais para uso oral

Peptimax: alimento para situações especiais para uso via sonda

CarboCH: módulo de ingrediente para uso oral ou via sonda

ProteinPT: módulo de ingrediente para uso oral ou via sonda

Enterfiber: módulo de fibras para uso oral ou via sonda

5. Transcreve, também, o artigo 313-W do Regulamento do ICMS (RICMS/00), que estabelece o regime de substituição tributária nas saídas de produtos da indústria alimentícia com destino a estabelecimento localizado em território paulista, e expõe o seu entendimento no sentido de que os "produtos para nutrição enteral" não estariam sujeitos a esse regime, pois, apesar de indicar o código 2106.90.90 da NBM/SH, o item 6, "c", do § 1º do artigo citado não contemplaria tais produtos em razão da ausência de referência específica aos mesmo em sua descrição. Afirma que a Portaria CAT – 47/09, que determina a base de cálculo nessas operações, também não relaciona esses produtos (pela sua descrição).

6. Ao final, pergunta se "as operações com alimentos de nutrição enteral praticadas (pela Consulente) subsumem-se à regra do artigo 313-W do RICMS".

7. Conforme se observa na Resolução ANVISA nº 449, de 09/09/99 (transcrita acima), a definição de "Alimentação para Nutrição Enteral" é consideravelmente mais abrangente do que expõe a Consulente, não se restringindo a "pacientes em leito hospitalar ou em situações clínicas de alto risco e/ou pacientes alérgicos (...)".

8. E o artigo 313-W do RICMS/00 assim dispõe, em seu § 1º, item 6, alínea "c" (grifos nossos):

"Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

6 - barras de cereais:

(...)

c) complementos alimentares compreendendo, entre outros, shakes para ganho ou perda de peso, barras e pós de proteínas, tabletes ou barras de fibras vegetais, suplementos alimentares de vitaminas e minerais em geral, ômega 3 e demais suplementos similares, ainda que em cápsulas, 2106.10.00, 2106.90.30 e 2106.90.90; (Alínea acrescentada pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)

(...)".

9. De acordo com os dispositivos acima reproduzidos, todos os complementos alimentares classificados nos códigos 2106.10.00, 2106.90.30 e 2106.90.90 da NBM/SH estão sujeitos ao regime de substituição tributária de que trata o artigo 313-W do RICMS/00, e não somente os produtos ali relacionados ("shakes para ganho ou perda de peso, barras e pós de proteínas, tabletes ou barras de fibras vegetais, suplementos alimentares de vitaminas e minerais em geral, ômega 3 e demais suplementos similares, ainda que em cápsulas"), visto que tais produtos compõem uma relação meramente exemplificativa ("entre outros"), e não exaustiva, dos complementos alimentares sujeitos ao regime de substituição tributária.

10. Desse modo, em razão da amplitude do conceito dado pela ANVISA de "Alimentação para Nutrição Enteral", cuja utilidade é "substituir ou complementar a alimentação oral", e, tendo em vista o disposto no item anterior, entendemos que as operações com alimentos para nutrição enteral (que se encontram relacionados no item 4 desta resposta) realizadas pela Consulente estão sujeitas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-W do RICMS/00.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.