RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 1.265/2013, de 25 de Fevereiro de 2013

ICMS - FABRICAÇÃO POR ENCOMENDA DE PRODUTOS DE COMUNICAÇÃO VISUAL.

I - Atividade de industrialização.

II - Preponderância da obrigação de dar em relação à obrigação de fazer.

III - Incidência do ICMS.

1. A Consulente informa que desenvolve dentre outras, a atividade de Confecção sob encomenda, de produtos de Comunicação Visual, tais como “painéis Indicativos, Totens Corporativos e Promocionais, Letras de diversos tipos e materiais, Logomarcas, Faixas, Banners, Sinalização Viária, Sinalização Urbana, Sinalização Direcional, Adesivos, Pôsteres, Bandeiras, Rótulos Indicativos, Luminosos, Testeiras Internas e Externas e congêneres”.

2. Explica que na confecção dos itens mencionados “são empregados materiais, demais insumos e mão-de-obra, sendo produzidos sob encomenda, seguindo as especificações tanto técnicas quanto de personalização e de utilização de materiais, fornecidos pelo encomendante e destinados ao uso exclusivo do mesmo, sendo os projetos, as orientações técnicas e especificações enviadas sob termo de confidencialidade, não podendo ser repassadas ou reproduzidas a terceiros. Desta forma são, portanto produtos destinados ao usuário final, não se destinando à revenda nem caracterizados como produtos de prateleira”.

3. Transcreve o caput e o § 2º do artigo 1º da Lei Complementar nº 116/ 2003, bem como o subitem 24.01 da Lista de Serviços anexa à mencionada Lei Complementar, concluindo que “de acordo com a citada Lei Complementar 116/2003, a gama de produtos que fazem parte da atividade de Comunicação Visual da consulente, está sujeita tão somente a tributação do ISSQN, não se aplicando a tributação pelo ICMS e IPI”.

4. Destaca, ainda, que “os principais concorrentes da consulente estão estabelecidos nos Estados vizinhos de Minas Gerais e Paraná, onde existe por parte das respectivas Secretarias Fazendárias entendimento que não há incidência de ICMS e IPI sobre a atividade de Comunicação Visual” e cita, como fundamento, a Resposta à Consulta Tributária 75/2006, da Secretaria de Fazenda do Paraná, e a Instrução Normativa SUTRI nº 011, de 25/01/2005, da Secretaria de Fazenda de Minas Gerais.

5. Diante do exposto, indaga: “qual o entendimento desta Consultoria Tributária quanto à tributação ou não do ICMS sobre a referida atividade de Comunicação Visual?”

6. Registre-se que esta Consultoria Tributária já se pronunciou diversas vezes sobre esse assunto, inclusive em Resposta à Consulta nº 816/2008 formulada pelo SEPEX – Sindicato das Empresas de Publicidade Exterior do Estado de São Paulo cujo teor reproduzimos abaixo:

“10. (...) destacamos que, nos termos do inciso III do artigo 156 da Constituição Federal de 1988, os municípios têm competência para instituir impostos sobre serviços que, não compreendidos no inciso II do artigo 155 (tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal), estejam definidos em lei complementar. Ou seja, a incidência do imposto municipal alcança tão-somente os serviços de qualquer natureza não compreendidos nas operações ou prestações relativas ao ICMS (“não compreendidos no artigo 155, II”), e desde que definidos em lei complementar.

11. A produção de painéis, placas, letreiros, sinalização visual e congêneres realizada por empresas especializadas, ainda que por encomenda do usuário final, para seu uso exclusivo e segundo padrões, medidas e outras características por ele definidas (produção personalizada ou customizada), realiza-se por meio de processo industrial, prevalecendo a obrigação de dar/entregar a coisa em relação à obrigação de fazer. Não se trata de uma prestação de serviço que se materializa em um objeto, mas sim de produção de mercadoria, industrialização. Os clientes, ao encomendarem as placas e sinalizações visuais, desejam adquirir, para seu uso, uma mercadoria, e não obter a prestação de um serviço. É uma situação diversa, por exemplo, daquela em que o cliente solicita a realização de um projeto de design que pode ser entregue mediante diversos suportes físicos, tais como croquis, plantas e documentos em papel ou por meio de suporte informatizado (arquivos magnéticos), no qual prepondera a obrigação de fazer. No caso em questão, o que tem relevância é a entrega de um bem material, de uma mercadoria. Tal consideração é corroborada pelo fato de a própria Consulente se referir às mercadorias comercializadas por suas associadas como “produtos” (v. itens 2 e 3 acima). A empresa é contratada para entregar determinados produtos, que elabora e fabrica por meio de processo industrial.

12. Nesse sentido transcrevemos, parcialmente, a ementa da decisão do Recurso Especial n° 139.921/PR, proferida pelo STJ:

‘TRIBUTÁRIO. PREPONDERÂNCIA DA ATIVIDADE COMERCIAL SOBRE A ATIVIDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA DO ICMS.

PRECEDENTES.

(...)

4. Em uma atividade mista, em que ocorre tanto o fornecimento de mercadorias como a prestação de serviços, incidirá o ICMS ou o ISS conforme prepondere o fornecimento da mercadoria (ICMS) ou a prestação de serviço (ISS)’.

13. Nos termos do informado por empresas que produzem placas e letreiros para comercialização, ainda que por encomenda, tal atividade envolve, além da realização de ‘procedimentos artísticos de criação’ - mencionados pela Consulente -, a execução de processos, normalmente com a utilização de máquinas – tais como curvar e desempenar chapas, cortar, dobrar, polir, soldar, pintar, realizar a montagem final e embalar – que convertem matérias-primas em produtos substancialmente delas diversos. Tal operação caracteriza-se como industrialização na modalidade ‘transformação’, conforme disposto no artigo 4° do RICMS/2000, que transcrevemos abaixo:

‘Artigo 4º - Para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se (Convênio SINIEF-6/89, art. 17, § 6º, na redação do Convênio ICMS-125/89, cláusula primeira, I, e Convênio AE-17/72, cláusula primeira, parágrafo único):

I - industrialização, qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

a) a que, executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova (transformação);

(...)’

14. A definição de ‘transformação’ como uma das modalidades de industrialização também se encontra prevista, no âmbito federal, no Regulamento do IPI – RIPI, aprovado pelo Decreto nº 7.212, de 15/06/2010, em seu artigo 4°:

‘Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único):

I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

(...)’

15. Observe-se, por fim, que a fabricação de mercadorias por encomenda, segundo especificações requeridas pelo comprador, é modalidade de industrialização inerente ao processo de produção de diversos setores da indústria, cujos produtos são fabricados com diferentes graus de personalização, decorrentes de necessidades específicas dos clientes encomendantes. O fato de um produto ser fabricado de forma personalizada, por encomenda do usuário final, não transforma a atividade de industrialização em serviço. O produto, ainda que personalizado, continua sendo fundamentalmente mercadoria, objeto de uma obrigação de dar/entregar. Desse modo, a saída de produto resultante de industrialização está sujeita ao ICMS, com base no inciso I do artigo 12 da Lei Complementar 87/96, que prevê a ocorrência do fato gerador do imposto na ‘saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’.

16. Em suma, não obstante o disposto nos subitens 17.06 e 24.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 116/03, este órgão consultivo entende que, no caso confecção de painéis, placas, letreiros e outras mercadorias destinadas à sinalização visual em que é realizada atividade de industrialização, na modalidade transformação, nos termos do item 13 acima, prevalece a obrigação de entregar um produto em relação a prestar um serviço, ocorrendo, por ocasião da circulação da mercadoria, portanto, hipótese de incidência do ICMS, nos termos do inciso II do artigo 155 da Constituição Federal de 1988.”

7. Nesse sentido, em resposta à indagação formulada na consulta, informamos que na atividade exercida pela Consulente de fabricação por encomenda de produtos de comunicação visual ocorre a incidência apenas do ICMS.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.