ICMS – Substituição tributária – Saída promovida por fabricante ou importador de mercadoria sujeita à substituição tributária (artigos 313-W e 313-Z13 do RICMS/2000) com destino a consumidor final: não deve ser efetuada a retenção antecipada do imposto, por não haver saída subseqüente – Saída destinada a contribuinte paulista que posteriormente a distribuirá como brinde, conforme artigo 455 do RICMS/2000: não deve ser efetuada a retenção antecipada do imposto, pois não haverá comercialização subsequente.

1. A Consulente, cujos associados "se dedicam às atividades ligadas a produtos promocionais, incluindo fabricação ou importação de produtos de papelaria e também da indústria alimentícia", reporta-se ao disposto nos incisos XXVII e XXXVIII do artigo 8º da Lei 6.374/89 (respectivamente, acrescentados pelas Leis 12.681/2007 e 13.291/2008), a fim de formular dúvidas relacionadas ao regime de substituição tributária.

2. Observa que o regime de substituição tributária não se aplica quando "a operação subsequente estiver amparada por isenção ou não-incidência" e também quando "houver saída para consumidor final, salvo se a operação for interestadual e o destinatário for contribuinte do ICMS", e solicita ratificação de seu entendimento de que não deve haver a retenção antecipada do imposto relativo a produto promocional destinado a uso ou consumo de adquirentes que sejam "estabelecimentos isentos de inscrição estadual" ou a "distribuição ao público, sendo adquirido por estabelecimento regularmente inscrito no Estado, posto que este emite nota fiscal de saída com o mesmo valor da nota fiscal de entrada, nos termos previstos no RICMS".

3. Em seguida, após citar e comentar os artigos 265 e 40-A do RICMS/2000, observa, quanto aos produtos promocionais objetos de revenda e, portanto, sujeitos à substituição tributária, que "o contribuinte deverá pagar o complemento do imposto quando o valor da operação ou prestação final for maior que o da base de cálculo utilizada para a retenção, somente se esta base de cálculo tiver sido fixada nos termos do artigo 40-A", e, ao final, solicita a ratificação do entendimento de que "os produtos que não possuem preço fixado ou autorizado como único ou máximo pela autoridade competente não estão sujeitos às complementações de imposto pelo substituído".

4. Inicialmente, informamos que, para efeitos desta resposta, consideramos que, ao mencionar "produtos promocionais" destinados à distribuição ao público, a Consulente pretendeu referir-se a mercadorias a serem adquiridas com a finalidade de serem distribuídas como brindes, de acordo com as regras contidas nos artigos 455 e seguintes do RICMS/2000.

4.1. Também deve ser notado que a Consulente, embora não especifique quais mercadorias são essas, por sua exata descrição e classificação na NBM/SH, menciona dispositivos da legislação referentes a operações com produtos da indústria alimentícia e produtos de papelaria. Por essa razão, os efeitos desta resposta dirão respeito às operações com as mercadorias de que tratam os artigos 313-W e 313-Z13 do RICMS/2000.

5. É importante lembrar que "estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento", e que "o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil", conforme dispõem os Parte superior do formulário

itens 2 e 3 da Decisão Normativa CAT-12/2009.

6. A substituição tributária consiste na retenção e pagamento antecipado do imposto incidente nas saídas subsequentes envolvendo mercadoria sujeita a essa sistemática de tributação, pressupondo, portanto:

6.1. que haja nova ou novas etapas de comercialização da mercadoria, conforme se depreende do disposto no artigo 272 do RICMS/2000;

6.2. que as saídas subsequentes envolvendo a mercadoria sejam tributadas;

6.3. que seja estimado o valor final de venda a varejo da mercadoria (o que inclui a margem das diferentes etapas de comercialização) por um dos métodos previstos na legislação do imposto para definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária.

7. Por sua vez, do conceito de brinde, constante do artigo 455 do RICMS/2000, verifica-se:

7.1. a inexistência de nova etapa de comercialização da mercadoria caracterizada como brinde, o que por si só já impossibilitaria a aplicação da substituição tributária para essas mercadorias (a emissão de Nota Fiscal de saída quando da entrada da mercadoria no estabelecimento adquirente do brinde, o destaque do imposto, a respectiva base de cálculo definida no dispositivo e o seu registro no livro Registro de Saídas, previstos no artigo 456, inciso II e III, do RICMS/2000 não caracterizam nova etapa de comercialização da mercadoria);

7.2. a inexistência de valor final de venda a varejo dessa mercadoria em razão da sua distribuição a título gratuito, o que tornaria incompatível, para essa situação, a definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária pelos métodos previstos na legislação do imposto;

7.3. que a mercadoria caracterizada como brinde não constitui objeto normal da atividade do contribuinte, ou seja, pelos critérios estabelecidos pelo artigo 9º do RICMS/2000 para caracterização do contribuinte do imposto, a empresa não seria caracterizada como contribuinte apenas por fazer a distribuição de brindes (é o caso, por exemplo, de um banco que adquire, de fabricante, brindes para distribuição a seus clientes ou funcionário).

8. Feitas essas observações, esclarecemos que, se o fabricante ou importador de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária vendê-las diretamente a consumidor final, seja ele pessoa física ou jurídica (e, nesse último caso, inscrito ou não no cadastro de contribuintes do Estado), não deverá efetuar a retenção antecipada do imposto por substituição tributária para o Estado de São Paulo, pois não haverá saída subseqüente neste Estado.

9. Tampouco deve ser efetuada a retenção antecipada do imposto pelo substituto tributário na saída interna de mercadoria sujeita à substituição tributária, destinada a contribuinte paulista que pretenda posteriormente distribuí-la a título gratuito, como brinde, tendo em vista que não é possível aplicar a sistemática da substituição tributária às mercadorias caracterizadas como brindes, conforme se conclui do cotejo entre o exposto no item 6 e o exposto no item 7.

10. Convém esclarecer ainda que, a fim de assegurar a regularidade do tratamento tributário adotado nas saídas internas, é necessário que os adquirentes dos brindes forneçam aos respectivos fabricantes ou importadores paulistas, para cada compra realizada, declaração firmada em que conste expressamente que o produto adquirido não constitui objeto normal da atividade da empresa e que tem por destinação a distribuição gratuita, a título de brinde, para consumidor ou usuário final. Eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante, observado o disposto no artigo 267, inciso II, alínea "a", do RICMS/2000 e sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000.

11. Quanto à segunda indagação, informamos que a Consulente, na qualidade de representante de fabricantes e importadores de produtos promocionais (substitutos tributários), não detém legitimidade, nos termos do artigo 510 do RICMS/2000 para indagar sobre o imposto a ser eventualmente complementado por revendedores (contribuintes substituídos). Além disso, a segunda indagação trata de matéria diversa da tratada na primeira. Cada consulta deve referir-se a uma só matéria. A cumulação de várias perguntas na mesma petição é admitida somente quando se tratar de questões conexas, conforme dispõe o artigo 513, § 2º, do RICMS/2000. Por oportuno, enfatizamos que, segundo De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico, Forense, Rio de Janeiro, 15ª edição, 1998), o vocábulo conexão serve "para indicar a existência de uma relação tão íntima entre duas coisas, que uma não pode ser objeto de conhecimento perfeito, sem que também se tome conhecimento da outra". Dessa forma, a segunda pergunta, reproduzida no item 3, não produz efeitos, nos termos do inciso V do artigo 517 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.