ICMS – O estabelecimento que remete insumos (no caso, fios) para que outro, por sua conta e ordem, fabrique mercadorias (no caso, tecidos) é considerado fabricante – Saídas internas de tecidos, promovidas pelo fabricante/autor da encomenda com destino a atacadistas e varejistas – Aplicabilidade do diferimento previsto no artigo 400-C do RICMS/2000.

1. A consulta está assim formulada:

"(...)

I – DOS FATOS E DO DIREITO

1. A empresa Consulente adquire fios de empresas sediadas no Estado de São Paulo e de outros Estados;

2. Solicita que o fornecedor envie para outros estabelecimentos para fim de beneficiamento (facção) por sua conta e ordem conforme determina o art. 402 do RICMS/2000;

3. Uma vez os fios ora adquiridos e enviados para a facção e já transformados em tecidos crus serão remetidos por conta e ordem da Consulente para tinturarias e estamparias, art. 402, § 1°, 1, do RICMS/2000;

4. Todas as remessas para beneficiamento são acompanhadas de documento fiscal e é cobrado o ICMS sobre o acréscimo que referem – se a mão-de-obra e quando ocorre o beneficiamento fora do Estado o ICMS é cobrado do total da mão-de-obra.

5. Por fim, depois de todas estas etapas, retorna para a Consulente o tecido pronto, tingido e estampado para a venda.

II – DA CONSULTA – DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Todo o tecido que a Consulente revende é malha 100% de algodão classificada no capítulo 60 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado – NBM/SH – classificação 6006.22.00;

Artigo 400-C – (...)

Este diferimento foi prorrogado até 31/12/2009 através do Decreto 54.006/2009.

A Consulente entende que é equiparada à industrial (fabricante) pelo fato de adquirir fios e transformar em tecidos através de beneficiamento com terceiros.

Interpreta e questiona que na legislação o diferimento é aplicado nas saídas de fabricantes e não especifica que necessariamente a fabricação dos tecidos tem que ser realizada dentro da empresa ou se através de beneficiamento junto a terceiros.

A Consulente tem o seu CNAE de comércio atacadista de tecidos pelo fato de que interpreta que dentro da empresa somente revende os tecidos que são representados por 90% no atacado e 10% no varejo.

A consulta visa esclarecer se o artigo 400-C do RICMS pode ser aplicado à Consulente, visto que apesar de possuir CNAE de comércio atacadista, transforma fio em tecido pronto, tingido e estampado através de beneficiamento de terceiros. Pode-se aplicar o disposto no artigo 400-C do RICMS à Consulente?

Pelo fato desta interpretação da legislação, a Consulente formaliza esta consulta por escrito junto a Consultoria Tributária do Estado e declara ainda que nunca praticou o art. 400-C e que não está sob fiscalização.

(...)".

2. Preliminarmente, registramos que não nos manifestaremos quanto:

2.1. a CNAE informada, pois entendemos que não foi objeto de questionamento (ademais, na petição de consulta não restou claro se todos os tecidos que a Consulente vende são fabricados por sua conta e ordem);

2.2. a operação de industrialização por conta e ordem de terceiro (artigos 402 e seguintes do RICMS/2000), adotada pela Consulente para transformar fio em tecido, porque entendemos que também não foi objeto de questionamento.

3. O artigo 400-C do RICMS/2000 (aplicável até 31 de março de 2011, conforme "caput" do artigo 24 das Disposições Transitórias desse Regulamento, na redação conferida pelo Decreto 55.304, de 30-12-2009) dispõe o seguinte:

"Artigo 400-C - O lançamento do imposto incidente na saída dos produtos classificados nos capítulos 50 a 58 e 60 a 63, exceto os produtos das posições 5001 a 5003, 5101 a 5105, 5201 a 5203, 5301 a 5305, 5505, 5601, 5604, 5607, 5608, 5609, 6305, 6306, 6309 e 6310, todos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, fica diferido, na proporção de 33,33% (trinta e três inteiros e trinta e três centésimos por cento) do valor da operação, para o momento em que ocorrer (Lei nº 6.374/89, art. 8º, XXIV, e § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):

I - sua saída, promovida pelo estabelecimento fabricante:

a) para outro Estado;

b) para o exterior;

c) Revogada pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007

d) para consumidor final;

II - sua saída do estabelecimento comercial;

III - a saída de outros produtos não indicados expressamente no "caput" nos quais tenham sido empregados os produtos abrangidos pelo diferimento"

4. É entendimento deste órgão consultivo, manifestado em outras oportunidades, que:

4.1. o estabelecimento que remete insumos para que outro, por sua conta e ordem, fabrique mercadorias é, perante a legislação do ICMS, fabricante delas;

4.2. o termo fabricação deve ser entendido como o processo de industrialização tipificado na alínea "a" do inciso I do artigo 4º do RICMS/2000 (transformação) ou, numa interpretação mais liberal, no processo tipificado na alínea "c" do mesmo inciso (montagem), mas nunca nas hipóteses das alíneas "b" (beneficiamento), "d" (acondicionamento ou reacondicionamento) e "e" (renovação ou recondicionamento).

5. Assim, desde que observadas as condições previstas no parágrafo único do artigo 24 das DDTTs do RICMS/2000, é aplicável o diferimento em evidência nas saídas internas, promovidas pela Consulente, de tecidos prontos (tingidos e estampados, fabricados por sua conta e ordem), com destino a estabelecimentos atacadistas e varejistas.

6. Não é demais salientar que tal diferimento não é aplicável quando se tratar de:

6.1. adquirente consumidor final (alínea "d" do inciso I do artigo 400-C do RICMS/2000);

6.2. tecidos prontos revendidos (condição em que se enquadram os tecidos adquiridos pela Consulente de outros estabelecimentos e os fabricados por sua encomenda com insumos do próprio estabelecimento industrializador) a atacadistas e varejistas (inciso II do artigo 400-C do RICMS/2000).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.