RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 1.182, de 16 de Maio de 2011

ICMS - Substituição tributária - Operações interestaduais com cosméticos, produtos de perfumaria, de higiene pessoal e de toucador - Estabelecimento remetente, localizado no Estado do Paraná, deverá observar as normas da legislação do Estado de São Paulo (unidade da Federação de destino da mercadoria), conforme determina a cláusula oitava do Convênio ICMS-81/1993 - Inaplicabilidade dessa sistemática de 1°/08/2009 a 30/04/2010, nas saídas de mercadorias relacionadas no Anexo Único do Protocolo ICMS-02/2009 cujas margens de valor agregado constantes no citado anexo não forem as mesmas das constantes no Anexo Único da Portaria paulista CAT-24/2009, em razão da condição estabelecida na cláusula sétima, inciso II, do referido Protocolo - Aplicabilidade da substituição tributária: (i) de 1º/05/2010 a 31/10/2010, de acordo com o estabelecido no Protocolo ICMS-98/2009; (ii) a partir de 1º/11/2010, conforme Protocolo ICMS-164/2010.

1. A Consulente, cuja CNAE corresponde à atividade de "fabricação de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal", estabelecida no Estado do Paraná, informa que "remete para São Paulo mercadorias constantes do Anexo Único do Protocolo 2, de 19 de março de 2009 para o comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria e higiene pessoal." Menciona o Comunicado CAT-36/2009, o qual esclarece que "os protocolos firmados com São Paulo produzem efeitos na data prevista no acordo, independentemente da edição de qualquer ato normativo complementar" e manifesta dúvida relativamente às condições que devem ser atendidas para a aplicabilidade da substituição tributária na saída de mercadorias de seu estabelecimento com destino a estabelecimento localizado neste Estado.

2. Assim, transcreve a cláusula sétima do Protocolo ICMS-02/2009 e manifesta o entendimento no sentido de que a condição estabelecida em seu inciso I (de que haja previsão, nas respectivas legislações estaduais, da substituição tributária, para as mercadorias nele previstas) está atendida, no entanto, referindo-se, especificamente ao inciso II, entende que "outra condição para a aplicação do Protocolo é a de que as operações internas com as mercadorias arroladas em seu Anexo estejam sujeitas ao regime da substituição tributária, com as mesmas bases de cálculo e margens de valor agregado em ambos os Estados - Paraná e São Paulo."

3. Complementarmente, afirma que "ao comparar as margens de valor agregado destas mercadorias no artigo 536 do RICMS/PR com aquelas dispostas no Anexo Único do Protocolo 02/09, verifica-se que são distintas (...)", e elabora quadro demonstrativo no qual transcreve os percentuais de margem de valor agregado constantes no Protocolo em questão e do Regulamento do ICMS do Estado do Paraná.

4. Isso posto, conclui que "ao remeter cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador mesmo que constantes do Anexo Único do Protocolo 2/09, para o Estado de São Paulo, não estará obrigada ao recolhimento do ICMS da substituição tributária, tendo como obrigação tributária apenas o recolhimento do ICMS de sua operação própria até que as margens de valor agregado sejam igualadas."

5. Ao final, apresenta os seguintes questionamentos:

"Ante o exposto, considerando:

(i) que a cláusula sétima do Protocolo 2/09 estabelece como condição para a aplicação do mesmo que as operações internas com as mercadorias mencionadas no Anexo Único estejam submetidas à substituição tributária, observando as mesmas regras de definição de base de cálculo e as mesmas margens de valor agregado previstas neste protocolo; e

(ii) que as margens de valor agregado do Estado do Paraná e do Anexo Único do Protocolo 2/09 são distintas;

indaga a Consulente:

(A) Está correto seu entendimento de que não estará obrigada ao recolhimento do ICMS substituição tributária quando da remessa de mercadorias constantes do Anexo Único do Protocolo 2/09 para empresas localizadas no Estado de São Paulo enquanto as margens de valor agregado forem distintas?

(B) Caso incorreto seu entendimento, qual será a margem de valor agregado a ser utilizada e qual a base de cálculo a ser utilizada para calcular o ICMS substituição tributária?"

6. Preliminarmente, esclarecemos que o Convênio ICMS-81/1993, o qual estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por Convênio ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal, determina, em sua cláusula oitava, que "o sujeito passivo por substituição observará as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria". Nesse sentido, assim dispõem os artigos 261 e 262 do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (RICMS/SP), aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000:

"Artigo 261 - O contribuinte que realizar operações ou prestações submetidas ao pagamento do imposto pelo regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto, sem prejuízo do cumprimento de disciplina complementar estabelecida pela Secretaria da Fazenda, observará, além de outras cabíveis, as disposições deste capítulo (Convênio ICMS-81/93, cláusula nona).

Parágrafo único - O contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado:

1 - deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria;

(...)"

"Artigo 262 - O disposto no "caput" do artigo anterior aplica-se, também, a contribuinte estabelecido em outro Estado, quando, na condição de responsável, efetuar retenção do imposto em favor deste Estado (Convênio ICMS-81/93, cláusula sétima, § 2º)."

7. Isso posto, tendo em vista que a Consulente, estabelecida no Estado do Paraná, remete mercadorias constantes no Anexo Único do Protocolo ICMS-02/2009 para o Estado de São Paulo, deve observar a legislação deste Estado, no caso, os artigos 313-E (produtos de perfumaria) e 313-G (produtos de higiene pessoal) do RICMS/SP, bem como as Portarias paulistas CAT-24/2009 e 81/2010.

7.1. Relativamente à Portaria CAT-24/2009, esclarecemos que esta vigorou até 30/06/2010, tendo sido revogada pela Portaria CAT-81/2010, a qual atualmente estabelece a base de cálculo na saída de produtos de perfumaria e de higiene pessoal, a que se referem os artigos 313-F e 313-H do RICMS/SP, com efeitos de 1º/07/2010 a 30/06/2011, conforme disposto no seu artigo 2º.

8. Vale registrar que o Protocolo ICMS-02/2009 (celebrado pelos Estados de São Paulo e do Paraná) foi revogado pelo Protocolo ICMS-59/2010. Todavia, enquanto vigente, a aplicação daquele Protocolo estava condicionada ao cumprimento dos requisitos previstos nos incisos I e II de sua cláusula sétima. De acordo com o inciso II, as operações internas com as mercadorias relacionadas no Anexo Único do Protocolo deveriam ser submetidas à substituição tributária, observando as mesmas regras de definição de base de cálculo e as mesmas margens de valor agregado ali previstas, ressalvado o emprego da MVA original em substituição à MVA ajustada. Desse modo, caso houvesse, nas legislações internas dos Estados signatários, disciplina dispondo sobre a margem de valor agregado de determinado produto de modo diverso daquele previsto no Protocolo, não seria aplicável a sistemática da substituição tributária nas operações interestaduais com tal produto entre os Estados signatários do Protocolo.

9. Na situação sob análise, verifica-se que a partir da mesma data em que o Protocolo ICMS-02/2009 foi revogado, 1º/05/2010 (cláusula primeira do Protocolo ICMS-59/2010), o Estado do Paraná aderiu, conforme cláusula primeira do Protocolo ICMS-77/2010, ao Protocolo ICMS-98/2009, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador, originalmente celebrado entre os Estados do Rio Grande do Sul e São Paulo. Mas, logo a seguir, de acordo com a cláusula primeira do Protocolo ICMS-161/2010, a partir de 1º/11/2010, o Estado do Paraná foi excluído das disposições do Protocolo ICMS-98/2009.

9.1 Relativamente ao disposto no inciso II da cláusula sétima do Protocolo ICMS-02/2009, nota-se que a redação original da cláusula sétima do Protocolo ICMS-98/2009, contemplava, em seu inciso II, idêntica condição (as operações internas com as mercadorias relacionadas no Anexo Único do Protocolo deveriam ser submetidas à substituição tributária, observando as mesmas regras de definição de base de cálculo e as mesmas margens de valor agregado ali previstas). No entanto, a partir da produção de efeitos, em 1º/04/2010, do Protocolo ICMS-78/2010, o qual alterou a redação da citada cláusula sétima, não mais subsiste tal condição.

10. Assim, considerando que o Protocolo ICMS-02/2009 produziu efeitos de 1º/06/2009 a 30/04/2010, período em que também vigorou, em São Paulo, a Portaria CAT-24/2009, informamos que, de 1º/06/2009 a 30/04/2010, nas saídas de mercadorias relacionadas no Anexo Único do Protocolo ICMS-02/2009 cujas margens de valor agregado não eram as mesmas constantes da Portaria CAT-24/2009, a Consulente não responde pela retenção e pelo recolhimento do ICMS incidente nas saídas subsequentes ocorridas no Estado de São Paulo, em razão da condição estabelecida na cláusula sétima, inciso II, do Protocolo em questão. No entanto, é importante ressaltar que esse entendimento só se aplica às operações com mercadorias para as quais havia divergência entre as margens de valor agregado. O Protocolo ICMS-02/2009 produziu efeito pleno quanto às operações com mercadorias com previsão de margem de valor agregado idêntica à Portaria CAT-24/2009.

11. Tendo em vista as datas de adesão e de exclusão do Estado do Paraná às disposições do Protocolo ICMS-98/2009 (1º/05/2010 e 1º/11/2010, respectivamente), concluímos que aplicou-se a sistemática da substituição tributária nas saídas do estabelecimento da Consulente de mercadorias relacionadas no Anexo Único desse Protocolo, com destino ao Estado de São Paulo, no período de 1º/05/2010 a 31/10/2010.

12. Logo a seguir, em decorrência de os Estados do Paraná e de São Paulo terem celebrado o Protocolo ICMS-164/2010 (em 24/09/2010), a Consulente passou a ter de observar, nas suas operações interestaduais, esse novo normativo, com efeitos a partir de 1º/11/2010. A partir de então, a Consulente deve, na condição de responsável, reter e recolher o imposto relativo às operações subsequentes ocorridas no Estado de São Paulo, observando, quanto à base de cálculo do imposto, para os fins de substituição tributária, a cláusula terceira desse Protocolo.

13. Por fim, registra-se que, no Estado de São Paulo, a Portaria CAT-24/2000 deixou de produzir efeitos a partir de 1º/07/2010, ficando em seu lugar a Portaria CAT-81/2010, produzindo efeitos no período de 1º/07/2010 e 30/06/2011 (na redação da Portaria CAT-171/2010).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.