Ementa

ICMS – Base compartilhada – Aquisição de combustível por condomínio de distribuidoras para tancagem e futura comercialização – Emissão de documento fiscal.

I. No compartilhamento de instalação das distribuidoras de combustíveis, conforme Resolução ANP Nº 42/2011, são as distribuidoras que assumem obrigações perante terceiros. Nesse sentido, a responsabilidade sobre as obrigações contraídas em prol do empreendimento somente poderá recair sobre as empresas que o integram.

II. Na circulação de mercadorias relativa à distribuição de combustíveis, os documentos fiscais pertinentes deverão ser emitidos em nome de cada distribuidora, uma vez que a base compartilhada é uma sociedade sem personalidade jurídica própria. E, desse modo, não deve ter Inscrição Estadual por disposição dos artigos 9º e 19 do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente declara que realiza, entre outras atividades, a atividade de comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (CNAE 46.81-8/01).

2. Informa que, na atividade de distribuição de combustíveis, por questões logísticas e de infraestrutura, estoca seu produto em base compartilhada (de acordo com as regras da Agência Nacional de Petróleo - ANP), denominada “Pool”, em que as empresas atuantes do mesmo segmento econômico se reúnem, tal como um condomínio, compartilhando a propriedade do imóvel e de todos os ativos com outras distribuidoras de combustíveis. A administração dessa base compartilhada, no entanto, ficou para uma dessas distribuidoras, a qual é remunerada em razão do exercício dessa atividade específica.

3. Menciona que, em decorrência das atividades que exerce, promoveu, nas dependências da base compartilhada, a abertura de filial, cujo procedimento também foi adotado pelas demais distribuidoras coproprietárias dos ativos que a integram.

4. Alega que, nos termos do artigo 14 do RICMS/2000, seu estabelecimento caracteriza-se como o local onde estiver situada base compartilhada, ainda que, por óbvio, no mesmo espaço físico existam outros estabelecimentos das demais distribuidoras, coproprietárias dos ativos da base compartilhada.

5. Reitera que o Pool é uma espécie de condomínio de distribuidoras de combustíveis, de modo que utilizam o mesmo espaço físico, a mesma estrutura de carga e descarga de vagões-tanque e caminhões-tanque etc. e, sendo assim, possui área compatível para que todas as distribuidoras, que compartilham a propriedade dos ativos que o integram, constituam suas respectivas filiais em suas dependências (inscritas no CNPJ/MF e na Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo).

6. Acrescenta que o artigo 21, do Anexo VII, do RICMS/2000, cuida de hipótese de locação de espaço útil a terceiros, para depósito de combustíveis de qualquer natureza, sendo que a administradora não está cedendo espaço de tancagem tampouco prestando serviços de armazenagem de combustíveis à Consulente.

7. Nessa linha, argumenta que, como está estabelecida no Pool e detém a propriedade do imóvel, dos tanques, dutos e todas as demais instalações e ativos ali existentes, não há que se cogitar, seja pela aplicação do quanto previsto no artigo 21, do Anexo VII, do RICMS/2000, seja em razão de qualquer outro dispositivo regulamentar, que as movimentações de combustível que efetivar naquela localidade sejam objeto de emissão, em nome do estabelecimento da administradora ali situada, de Notas Ficais Eletrônicas a título de remessa para armazenagem.

8. Ressalta que a administradora presta serviços de administração do Pool às demais distribuidoras (incluindo a Consulente), coproprietárias de todos os ativos que o integram, sendo que tais serviços não podem ser confundidos com os de armazenagem e/ou depósito e, diante disso não se pode admitir que tal prestação resulte na obrigação de todas as distribuidoras estabelecidas no Pool estarem obrigadas a adotar os procedimentos fiscais inerentes ao depósito/armazenagem de mercadorias em estabelecimento de terceiros.

9. A seguir, informa que os combustíveis derivados de petróleo adquiridos pelas distribuidoras participantes são entregues, via bombeio realizado pela refinaria, e depois permanecem armazenados para futura distribuição.

10. Após a realização dos bombeios dos combustíveis, a refinaria realiza medição e informa à administradora o volume total disponibilizado às distribuidores, bem como os horários de início e finalização dos bombeios e o número do tanque receptor dos combustíveis, a fim de propiciar os controles contábeis necessários. Posteriormente, a administradora recebe de empresa especializada no serviço de controle de bombeamento de produtos combustíveis documentação atestando os volumes efetivamente recebidos pelo Pool. Com esse documento, a administradora, além de disponibilizar a cada uma das distribuidoras as informações acerca dos volumes recebidos, detalhando a parcela correspondente a cada uma delas, também repassa a documentação à refinaria, para que esta emita, em nome de cada uma das filiais das distribuidoras, a correspondente Nota Fiscal de venda dos combustíveis.

11. Por fim, questiona se está correto seu entendimento e, caso contrário, indaga qual seria a orientação sobre a documentação fiscal a ser emitida.

Interpretação

12. Inicialmente, quanto à indagação de que o estabelecimento da Consulente pode ser considerado equiparado a um armazém geral, o artigo 21 do Anexo VII do RICMS/2000 dispõe que:

“Artigo 21 - Equipara-se a armazém geral, para efeito de aplicação da legislação tributária, o estabelecimento dotado de instalações para recebimento, armazenamento e fornecimento de combustíveis, conforme definido por órgão federal competente, para efeito deste capítulo denominado "base de distribuição", quando tenha por objeto a locação de espaço útil a terceiros, para depósito de combustíveis de qualquer natureza”.

13. Depreende-se do dispositivo transcrito que, para que o estabelecimento seja equiparado a armazém geral, é necessário que tenha por objeto a locação de espaço útil a terceiros. Sendo assim, pelo relato da Consulente, seu estabelecimento não se equipara a armazém geral, porquanto não loca seu espaço a terceiros, mas, em vez disso, utiliza seu espaço para armazenar e comercializar o combustível que adquire em seu próprio nome.

14. Posto isso, no que se refere à atividade da administradora da base compartilhada, nota-se que sua atuação é meramente gerencial, a qual não abrange a atividade de aquisição e venda de combustível. A utilização conjunta de uma empresa administradora, ou de outra pessoa que atue apenas de forma administrativa e/ou gerencial, não a caracteriza como uma pessoa que participa do ciclo mercantil do produto, mesmo porque em nenhum momento detém a propriedade do combustível, nem de forma transitória.

15. Assim, considerando que a administradora do negócio não foi contratada para depósito de combustível de terceiros, mas apenas para administração da base compartilhada, esta poderá ser considerada um condomínio. Nesse ponto, cabe esclarecer que o condomínio não possui personalidade jurídica própria, ainda que seja formado por pessoas jurídicas distintas, sendo que cada participante mantém sua autonomia.

15.1. Por ser despersonalizado, o condomínio (base compartilhada/Pool) não têm capacidade jurídica para assumir direitos e obrigações e, portanto, não pode ser contribuinte do ICMS. Dessa feita, também não deve ter Inscrição Estadual por disposição dos artigos 9º e 19 do RICMS/2000.

15.2. Dessa forma, são as várias distribuidoras, integrantes do Pool, que assumem obrigações perante terceiros e a responsabilidade sobre as obrigações assumidas pela base compartilhada não poderia recair sobre o “condomínio”, uma vez que o mesmo não constitui ente capaz de adquirir direitos e assumir obrigações. Nesse sentido, a responsabilidade sobre as obrigações contraídas em prol do empreendimento somente poderá recair sobre as empresas que o integram.

15.3. Aplicando esse entendimento ao caso em tela é razoável que se atribua a cada distribuidora a condição de sujeito passivo direto nas obrigações tributárias relacionadas ao ICMS, constituindo-se como um contribuinte autônomo do ICMS.

16. Ou seja, se qualquer participante do condomínio, promover, no território de São Paulo, circulação de mercadorias relativa à distribuição de combustíveis, os documentos fiscais pertinentes deverão ser emitidos em nome do próprio participante, pois a base compartilhada é uma sociedade sem personalidade jurídica própria.

16.1. Nesse sentido, cada parte ideal se caracterizará como um estabelecimento autônomo, devendo estar devidamente inscrito junto à Secretaria da Fazenda, além de fisicamente delimitado e perfeitamente individualizado.

16.2. Portanto, na venda dos combustíveis pela refinaria, devem ser emitidas Notas Fiscais referentes a essa operação em nome de cada distribuidora (e não da administradora), contendo a quantidade que efetivamente cada uma adquirir.

16.3. Da mesma forma, a posterior saída dos combustíveis deve ser acobertada por documento fiscal emitido também em nome de cada distribuidora, como se a saída ocorresse a partir de seus próprios estabelecimentos.

16.4. Nesse sentido, no caso de a Consulente, ou qualquer distribuidora integrante do Pool, remeter para sua base individual combustível armazenado na base compartilhada, não deverá ser emitido nenhum documento fiscal, porquanto não será considerada saída de estabelecimento, devendo o remetente utilizar documento interno em que conste todas as informações identificativas da situação.

17. Todavia, na hipótese de abertura automática de Inscrição Estadual da base compartilhada em razão de sua inscrição no CNPJ por obrigação da legislação da ANP (ressaltando-se que aspectos regulatórios relativos ao setor não serão abordados na presente consulta, uma vez que não é de competência deste órgão consultivo), a fim de não descaracterizar as peculiaridades dessa base compartilhada, permanece o entendimento de que as obrigações acessórias decorrentes da Inscrição Estadual aberta devem ser realizadas em nome de cada coproprietária da base compartilhada.

17.1. Ou seja, conclui-se que a base compartilhada, ainda que tenha que se inscrever no CNPJ, não deveria ter Inscrição Estadual, tampouco ser obrigada a cumprir obrigações acessórias. Por isso, nessa situação, sugerimos que a Consulente dirija-se ao Posto Fiscal de sua vinculação para solicitar a baixa da referida inscrição em função do disposto nesta Resposta à Consulta. Caso o Posto Fiscal encontre dificuldade para operacionalizar esses ajustes, deverá buscar orientação junto à Diretoria Executiva da Administração Tributária (DEAT).

17.2. Por fim, lembramos que, segundo caput do artigo 498, e seu §1º, do RICMS/2000, enquanto a Inscrição Estadual da base compartilhada estiver ativa, todas as obrigações tributárias pertinentes, inclusive quanto à emissão de Notas Fiscais, devem ser cumpridas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.