ICMS – Substituição tributária – Importação do exterior – Redução da base de cálculo que não abrange toda a cadeia de comercialização da mercadoria, neste Estado, como é o caso da prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000, não pode ser considerada na base de cálculo da retenção antecipada do imposto – Aplicabilidade dessa redução relativamente à operação própria do substituto tributário.

1. A consulta está assim formulada:

"(...)

II – DOS FATOS

A consulente cujo código e descrição da atividade econômica principal são: 21.21-1-01 Fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano e que tem como código e descrição das atividades econômicas secundárias o n° 46.93-1-00 Comércio atacadista de mercadorias em geral, sem predominância de alimentos ou de insumos agropecuários, importa os seguintes complementos alimentares Benefiber 155 gramas, NBM/SH(s) 2106.90.30 cuja embalagem consta: Fabricado na Alemanha por Novartis Nutrition GMBH, Importado e distribuído por Novartis Biociências S/A – Av. Ibirama n° 518 – Taboão da Serra-SP CNPJ n° 56.994.502/0098-62 e Benefiber Nutriose 3,5 G 10 Sachet, Benefiber Nutriose 3,5 G 28 Sachet, NBM/SH(s) 2106.90.30 cujas embalagens constam: Fabricado nos Estados Unidos e importado por Novartis Biociências S/A - Av. Ibirama n° 518 - Taboão da Serra-SP CNPJ n° 56.994.502/0098-62.

Tais complementos alimentares são comercializados em geral com grandes redes de farmácias e distribuidores, que, por sua vez, os revendem para terceiros diversos, como estabelecimentos varejistas e mesmo para consumidores finais.

No âmbito territorial paulista, por disposição do artigo 39 do Anexo II do Decreto n° 45.490/00, os estabelecimentos fabricantes ou atacadistas localizados neste Estado devem reduzir a base de cálculo do imposto nas saídas internas de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento).

E ainda, nos termos do § 1°, inciso 6, letra C, do art. 313-W do Decreto 45.490/00, os estabelecimentos fabricantes ou importadores são responsáveis pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes, o qual deverá ser calculado nos termos do art. 313-X do Decreto n° 45.490/00 combinado com a Portaria Cat n° 57/2008, combinado ainda com o artigo 268 do referido Decreto.

III – DA CONSULTA

Diante do exposto, a Consulente faz as seguintes indagações:

1. A Consulente deve praticar a redução da base de cálculo do ICMS prevista no artigo 39 do Anexo II do Decreto n° 45.490/00?

2. Com relação a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária previsto no artigo 313-X do Decreto n° 45.490/00, a Consulente deve praticar a redução da base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do referido Decreto?

(...)".

2. A redução da base de cálculo (artigo 39 do Anexo II do Regulamento do ICMS/SP, aprovado pelo Decreto 45.490/2000 – RICMS/2000) é aplicável nas saídas internas promovidas por estabelecimentos fabricantes e atacadistas, não abrangendo as saídas internas dos estabelecimentos varejistas.

2.1. Desse modo, se ela fosse considerada na base de cálculo da substituição tributária, que engloba as saídas subseqüentes até o varejista, a arrecadação deste Estado seria menor do que se não houvesse a substituição tributária. Corrobora tal entendimento a exposição de motivos do Decreto n° 49.113/2004, que acrescentou esse dispositivo ao RICMS/2000, ao esclarecer que a proposta não compromete este Estado em face da Lei de Responsabilidade Fiscal, "uma vez que a redução aplica-se apenas aos fabricantes ou atacadistas, devendo o imposto ser recolhido integralmente aos cofres públicos em etapa posterior de circulação da mercadoria." grifo nosso

3. Assim, não é permitido considerar a redução da base de cálculo de que trata o artigo 39 do Anexo II do mesmo RICMS/2000 na determinação da base de cálculo da substituição tributária (artigos 313-W, § 1°, "6", "c", e 313-X do mesmo Regulamento).

3.1. No entanto, esse benefício fiscal é aplicável relativamente à operação própria do substituto tributário, importador e atacadista.

3.2. Não é demais ressaltar que, na hipótese de a Consulente revender a mercadoria importada diretamente a consumidor final, não há que se falar em retenção antecipada do ICMS por substituição tributária (porque não haverá saída subseqüente), nem em aplicação da redução da base de cálculo relativamente à saída por ela promovida (pois será a última etapa de circulação da mercadoria – subitem 2.1. supra).

4. Esclarecemos que a Portaria CAT-57/2008, mencionada pela Consulente, produziu efeitos até 31/12/2009, valendo, a partir de 1°/01/2010, a Portaria CAT-239/2009.

5. Isso posto, temos as indagações formuladas pela Consulente por respondidas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.