ICMS – Emenda Constitucional nº 87/2015 – Diferencial de alíquotas.

I. As reduções de base de cálculo e isenções autorizadas por meio de Convênios e implementadas nos Estados serão consideradas no cálculo do imposto devido pela diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS, por ocasião das operações e prestações que destinem bens e serviços a estes.

Relato

1. A Consulente, comerciante atacadista de medicamentos e drogas de uso humano, afirma que realiza operações com medicamentos utilizados no tratamento de câncer, relacionados no Anexo Único do Convênio ICMS-162/94, que no Estado de São Paulo são beneficiadas com a isenção prevista no artigo 154 do Anexo I do Regulamento do ICMS.

2. Relata que o Estado do Ceará concedeu a isenção nas operações internas com tais mercadorias, mas que, nas operações originadas em outros Estados com destino a consumidor final não contribuinte, exige o recolhimento da parcela (40%) correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a sua alíquota interna (DIFAL), nos termos do Convênio ICMS 93/2015, na qualidade de Estado de destino.

3. Questiona se, nesse caso, deve também recolher para o Estado de São Paulo, a parcela (60%) do DIFAL que lhe seria devido na qualidade de Estado de origem.

Interpretação

4. Transcrevemos abaixo as disposições do Convênio ICMS 153/15:

“CONVÊNIO ICMS 153, 11 DE DEZEMBRO DE 2015

Publicado no DOU de 15.12.15

Dispõe sobre a aplicação dos benefícios fiscais da isenção de ICMS e da redução da base de cálculo de ICMS autorizados por meio de convênios ICMS às operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 159ª Reunião Ordinária, realizada em Maceió, AL, no dia 11 de dezembro de 2015, tendo em vista o disposto nos art. 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966), resolve celebrar o seguinte

C O N V Ê N I O

Cláusula primeira - Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS , autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, celebrados até a data de vigência deste convênio e implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.

§ 1º No cálculo do valor do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna de que trata o caput será considerado o benefício fiscal de redução da base de cálculo de ICMS ou de isenção de ICMS concedido na operação ou prestação interna, sem prejuízo da aplicação da alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino.

§ 2º É devido à unidade federada de destino o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual estabelecida pelo Senado Federal para a respectiva operação ou prestação, ainda que a unidade federada de origem tenha concedido redução da base de cálculo do imposto ou isenção na operação interestadual.

Cláusula segunda - Este convênio entra em vigor na data da sua publicação no diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do dia 1ª de janeiro de 2016.”

5. Do disposto acima, depreende-se que as reduções de base de cálculo e isenções autorizadas por meio de Convênios e implementadas nos Estados serão consideradas no cálculo do valor do ICMS devido correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS, por ocasião das operações e prestações que destinem bens e serviços a estes.

6. A isenção autorizada pelo Convênio ICMS 162/94 foi introduzida no Regulamento do ICMS (RICMS/2000) através do artigo 154 do seu Anexo I:

“Artigo 154 (TRATAMENTO DE CÂNCER) - Operações com medicamentos utilizados no tratamento de câncer, relacionados no Anexo Único do Convênio ICMS-162/94, de 7 de dezembro de 1994 (Convênio ICMS-162/94).

§ 1º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos produtos beneficiados com a isenção prevista neste artigo.

§ 1º-A - O valor correspondente à isenção do ICMS deverá ser deduzido do preço do respectivo produto, devendo o contribuinte demonstrar a dedução, expressamente, no documento fiscal (Convênio ICMS-32/14).

§ 2º - Este benefício vigorará enquanto vigorar o Convênio ICMS-162/94, de 7 de dezembro de 1994.”

7. Dessa forma, no que tange ao Estado de São Paulo, quando a Consulente realizar saídas interestaduais de mercadorias arroladas no Anexo Único do Convênio ICMS 162/1994, aplica-se a isenção prevista no dispositivo acima transcrito.

8. No que tange à regra de partilha do DIFAL, o artigo 36 das Disposições Transitórias do RICMS/2000 dispõe:

“Artigo 36 (DDTT)- Nas saídas de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado neste Estado com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, assim como no início da prestação de serviço de transporte iniciado neste Estado com destino a outra unidade federada, não vinculada a operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do imposto e cujo tomador não seja contribuinte do Estado de destino, caberá a este Estado, até o ano de 2018, além do imposto calculado mediante utilização da alíquota interestadual, parte do valor correspondente à diferença entre esta e a alíquota interna da unidade da federação destinatária, na seguinte proporção:

I - para o ano de 2016: 60% (sessenta por cento);

II - para o ano de 2017: 40% (quarenta por cento);

III - para o ano de 2018: 20% (vinte por cento).

§ 1º - No cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada destinatária, observar-se-á o seguinte:

I - a alíquota interna a ser utilizada será aquela que corresponda à carga tributária efetiva incidente nas operações e prestações internas destinadas a consumidor final na unidade da federação destinatária, considerando eventuais isenções e reduções de base de cálculo vigentes naquele Estado;

II - a alíquota interestadual a ser utilizada será aquela fixada pelo Senado Federal.

§ 2º - O valor do imposto de que trata este artigo deverá ser declarado nos termos do artigo 109 deste regulamento.”

9. Do transcrito no inciso I do § 1º do artigo acima transcrito, em concordância com o que determina o Convênio ICMS 153/2015, depreende-se que, para o cálculo da parte do DIFAL devida ao Estado de São Paulo, como unidade federada de origem, o contribuinte paulista deve observar a carga tributária efetiva incidente nas operações e prestações internas destinadas a consumidor final na unidade da federação destinatária, considerando eventuais isenções e reduções de base de cálculo vigentes naquele Estado.

10. Portanto, a despeito da situação apresentada no relato da Consulente, de que o Estado do Ceará exige o recolhimento de 40% do valor correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a sua alíquota interna, mesmo tendo adotado em sua legislação tributária interna a isenção para operações com medicamentos utilizados no tratamento de câncer autorizada pelo Convênio ICMS 162/1994, o que, sendo efetivamente comprovado, fere o princípio constitucional da não diferenciação tributária (artigo 152 da Constituição Federal), entendemos que a carga tributária efetiva incidente nessas operações destinadas a consumidor final no Estado do Ceará é equivalente a zero.

11. Dessa forma, em resposta ao questionamento da Consulente, esclarecemos que, no caso em análise, não é devido ao Estado de São Paulo nenhum valor referente ao DIFAL.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.