ICMS - Operações internas e interestaduais - Entrega de presente em endereço de pessoa diversa da do adquirente - Valor da operação no documento de entrega.

I. Nas operações internas o estabelecimento fornecedor poderá proceder à entrega de presentes em endereço de pessoa diversa da do adquirente, sem consignar o valor da operação no documento de entrega, desde que observados os requisitos do artigo 458 do RICMS/SP.

II. Nas operações interestaduais deve ser observada a legislação do Estado onde ocorre a entrega, recomendando-se consulta ao respectivo Fisco a fim de confirmar se não há óbice à adoção dos procedimentos disciplinados pelo artigo 458 do RICMS/SP.

Relato

1. A Consulente, empresária individual e optante pelo regime do Simples Nacional, possui como atividade econômica principal, registrada no Cadastro de Contribuintes do ICMS (Cadesp), o “comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal” (CNAE 47.72-5/00).

2. Informa que iniciará operações de venda de cosméticos, produtos de perfumaria e higiene pessoal pela internet e em algumas situações o produto é adquirido por “contribuinte ou não contribuinte do imposto” para ser presenteado e, portanto, entregue a destinatário “contribuinte ou não contribuinte”, sendo que por se tratar de presente o documento de entrega deverá seguir sem indicação do valor comercial da operação. Nesse sentido, complementa que empregará o artigo 458 do RICMS/SP para documentar as operações internas.

3. Dessa forma, a Consulente indaga como deve proceder nas operações interestaduais, conforme quadro abaixo, principalmente, sob o aspecto da não consignação do valor da mercadoria no documento de entrega.

Interpretação

4. Preliminarmente, deve ser esclarecido que o artigo 458 do RICMS/SP, referenciado pela Consulente, estabelece, com base no artigo 67, § 1º da Lei Estadual no 6.374/1989, disciplina aplicável apenas no território do Estado de São Paulo.

5. Nesse sentido, nas operações em que a Consulente entrega mercadorias em outras Unidades da Federação recomendamos que a mesma se reporte à legislação do Estado e ao respectivo Fisco onde ocorre a entrega, a fim de confirmar se não há óbice à adoção dos procedimentos disciplinados pelo artigo 458 do RICMS/SP.

6. Ademais, importante ressaltar que o critério que define se uma operação é interna ou interestadual é se a entrega da mercadoria, realizada pelo remetente ou por sua conta e ordem ao consumidor final não contribuinte do imposto, se deu em território do Estado de origem da mercadoria (operação interna) ou em Estado diverso do Estado de origem (operação interestadual), conforme se infere do § 3º do artigo 52 do RICMS/SP. Ou seja, nas situações colocadas pela Consulente (item 3 da presente) em que o destinatário final da mercadoria (destinatário do presente) estiver situado no Estado de São Paulo, ainda que o adquirente original esteja localizado em outra Unidade da Federação, temos uma operação interna e, portanto, aplicável a disciplina do artigo 458 do RICMS/SP, bem como a alíquota interna deste Estado.

7. Lembramos, ainda, que tendo em vista a Emenda Constitucional nº 87/2015, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, o remetente deverá recolher, para o Estado de destino da mercadoria, o valor correspondente à diferença entre o imposto total da operação (calculado mediante utilização da alíquota interna no Estado de destino sobre o valor da operação) e o imposto devido ao Estado de São Paulo (calculado mediante utilização da alíquota interestadual, estabelecida pelo Senado Federal, conforme previsto no § 2º da Cláusula primeira do Convênio ICMS-153/2015). Também deve ser observada a forma gradual de partilha dessa parcela, entre os Estados de origem e destino, estabelecida na Cláusula décima do Convênio ICMS-93/2015.

8. No entanto, deve ser ressaltado que enquanto vigente a medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 5.464, os contribuintes optantes do Simples Nacional ficam desobrigados de recolher a parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual que cabe ao Estado de São Paulo.       

9. Por fim, destaque-se que a Consulente não informa em seu relato se as mercadorias comercializadas estão sujeitas ou não ao regime de substituição tributária. Não obstante, caso tais mercadorias estejam no rol das mercadorias sujeitas à substituição tributária no Estado de São Paulo, importante ressaltar que, adotando-se como premissa que a Consulente se reveste da condição de substituída tributária nas operações de aquisição dessas mercadorias, na hipótese de revenda de tais mercadorias em operação interestadual, a Consulente deverá destacar normalmente o imposto no documento fiscal de saída, sendo-lhe assegurado o direito de ressarcimento do ICMS retido anteriormente em favor do Estado de São Paulo desde que observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda (artigos 269 a 272 do RICMS/SP).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.