RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 1.163, de 23 de Setembro de 2011

ICMS - Substituição tributária - Produtos da indústria alimentícia - Estabelecimento atacadista mineiro não pode transferir mercadorias relacionadas no § 1° do artigo 313-W do RICMS/SP e no Anexo Único do Protocolo ICMS-28/2009 para outro estabelecimento paulista da mesma empresa sem retenção antecipada do imposto.

1. A Consulente, estabelecida no Estado de Minas Gerais, com atividade de comércio atacadista de leite e laticínios (CNAE 4631-1/00), expõe que transfere produtos alimentícios, relacionados no Anexo Único do Protocolo ICMS-28/2009, a estabelecimentos atacadistas paulistas pertencentes ao mesmo titular.

2. Transcreve a cláusula primeira do mencionado Protocolo ICMS e a cláusula quinta do Convênio ICMS-81/1993 e indaga "sobre a correção no seu entendimento, no sentido da prevalência da aplicação da cláusula quinta do Convênio ICMS-81/93 sobre a cláusula primeira do Protocolo ICMS-28/2009, nas operações de transferências interestaduais, oriundas de Minas Gerais para os estabelecimentos paulistas não varejistas, pertencentes ao mesmo titular da Consulente" e, caso não esteja correto tal entendimento, indaga "qual deverá ser o procedimento que a Consulente deverá adotar na operação interestadual descrita na presente consulta tributária".

3. Preliminarmente, registramos que o Convênio ICMS-81/1993 estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por Convênios ou Protocolos especificamente firmados entre os Estados e o Distrito Federal.

3.1. Assim, a norma específica, contida em acordo (Convênio ou Protocolo) firmado entre os Estados e o Distrito Federal, prevalece sobre a norma geral, contida no Convênio ICMS-81/1993.

4. Em conformidade com o artigo 313-W, inciso III, do RICMS/SP, na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída, a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas internas subseqüentes, conforme definido em acordo celebrado por este Estado (no caso, Protocolo ICMS-28/2009).

5. De acordo com o Protocolo ICMS-28/2009, cláusula segunda, inciso I, o nele disposto - regra específica sobre a substituição tributária nas operações com produtos alimentícios, que prevalece sobre a regra geral do Convênio ICMS-81/1993 - não se aplica às transferências promovidas pelo industrial para outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica, exceto varejista.

5.1. Desse modo, as transferências promovidas por estabelecimento atacadista para outro estabelecimento atacadista da mesma pessoa jurídica devem ser efetuadas com ICMS retido antecipadamente por substituição tributária.

6. Nos termos do artigo 264, inciso III, do RICMS/SP, que se fundamenta na cláusula quinta do Convênio ICMS-81/1993, salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento do mesmo titular (mesmo CNPJ base), desde que não varejista.

6.1. A regra do Protocolo ICMS-28/2009, no caso, é a disposição em contrário, segundo a qual o atacadista não pode transferir, a outros estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, produtos alimentícios sem a retenção antecipada do ICMS por substituição tributária.

6.2. Observamos que o Comunicado CAT-36/2009 esclarece que:

"(...)

1 - Os Protocolos ICMS que dispõem sobre a substituição tributária nas operações interestaduais, assinados pelo Estado de São Paulo no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), são acordos que encontram fundamento de validade nos artigos 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966) e no artigo 9º da Lei Complementar 87/96, de 13 de setembro de 1996;

2 - Tais protocolos, no que se refere à atribuição da responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, ao estabelecimento remetente localizado em outra unidade da Federação, também signatária desses mesmos acordos, entram em vigor e produzem efeitos nas datas previstas em cada acordo, independentemente da edição de qualquer ato normativo complementar por este Estado, quando, cumulativamente:

a) tratarem-se de protocolos firmados de modo impositivo, pela utilização de expressões como "fica atribuída ao estabelecimento remetente (...) a responsabilidade (...)";

b) não contiverem cláusulas que condicionem o início da produção de seus efeitos, relativamente às operações interestaduais que destinem mercadorias a contribuintes situados em território paulista, a momento a ser definido por ato do Secretário da Fazenda deste Estado, ou a qualquer outro ato a ser publicado em momento posterior;

c) a mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo;

d) todas as condições estabelecidas nos próprios acordos para a sua aplicação estejam devidamente atendidas.

3 - Relativamente às operações interestaduais promovidas por contribuinte paulista na condição de sujeito passivo por substituição tributária, deverá ser observada a disciplina estabelecida pela unidade federada de destino da mercadoria, bem como as disposições do protocolo firmado entre os Estados signatários do referido acordo." (grifo nosso)

7. Concluindo, a Consulente, estabelecimento atacadista mineiro, deve transferir mercadorias relacionadas, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH, no § 1° do artigo 313-W do RICMS/SP e no Anexo Único do Protocolo ICMS-28/2009, a estabelecimentos atacadistas paulistas da mesma empresa (mesmo CNPJ base) com a retenção antecipada do ICMS por substituição tributária, nos termos do referido protocolo, conforme previsto no inciso III do mencionado artigo 313-W.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.