RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 1.160, de 15 de Agosto de 2011

ICMS - Substituição tributária - Operações com produtos fonográficos - Artigo 313-M do RICMS/2000 - Aplicabilidade para a mercadoria arrolada, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no § 1º do referido artigo - Inaplicabilidade para jogos de videogame, classificados no código 8523.40.29 da NBM/SH, pois não se enquadram na descrição constante do item 15 do citado §1º.

1. A Consulente, cuja atividade, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE - é o "comércio atacadista de produtos de informática", informa que "no rol dos produtos comercializados consta um jogo de videogame para consoles chamados Xbox", classificado pela Secretaria da Receita Federal no código 8523.40.29 da NBM/SH, de acordo com a "Solução de Consulta nº 30, de 31 de julho de 2008", com a seguinte ementa: "ASSUNTO: Classificação de Mercadorias - EMENTA: CÓDIGO TEC: Mercadoria: 8523.40.29 Jogos de videogame para consoles PlayStation2, Xbox e GameCube, gravados em DVD e mini-DVD, títulos ‘Dragonball Z’, ‘Ghost Recon 2’ e ‘Mario Power Tennis’".

2. Diante do exposto, assinala que "considerando a classificação fiscal determinada pela Receita Federal, o referido produto estaria enquadrado na previsão para substituição tributária prevista no artigo 313-M do RICMS", e transcreve o item 15 do § 1º do referido artigo, que disciplina a sistemática da substituição tributária nas operações com produtos fonográficos. Em seguida, citando a Decisão Normativa CAT-05/2008 (que dispunha sobre a não aplicabilidade da sistemática relativamente aos produtos arrolados no artigo 313-Y do RICMS/2000 que não se caracterizassem como material de construção civil ou congênere, revogada pela Decisão Normativa CAT-06/2009, atualmente em vigor), a Consulente manifesta seu entendimento no sentido de que "o produto em questão, por se tratar de um jogo, não se caracteriza como produto fonográfico, não devendo ocorrer a substituição tributária também em relação a ele."

3. Por fim, indaga: "O produto jogo de videogame para consoles Xbox, classificado, pela Secretaria da Receita Federal, na posição 8523.40.29, por não ter a característica de produto fonográfico, mais especificamente, por não se tratar efetivamente de outros suportes ópticos para reprodução de som e imagem, não estaria abrangido pela substituição tributária prevista no artigo 313-M do RICMS?"

4. Em tempo, a Consulente informou, em aditamento à Consulta, que "o produto Xbox, objeto da consulta, é um produto importado diretamente pela consulente, razão da possibilidade da substituição tributária prevista no artigo 313-M do RICMS."

5. Preliminarmente, salientamos que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, é de responsabilidade da Consulente, e que a competência para sanar qualquer dúvida relativa a tal classificação é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

6. Observamos que a dúvida da Consulente refere-se à aplicação da sistemática da substituição tributária de que trata o artigo 313-M do RICMS/2000, acrescentado ao Regulamento pelo Decreto 52.804, de 13/03/2008, efeitos a partir de 01/04/2008, às saídas de seu estabelecimento da mercadoria denominada "jogo de videogame para consoles Xbox", classificada na NBM/SH sob o código nº 8523.40.29:

7. Tendo em vista a informação de que a Consulente importa diretamente o produto objeto da consulta, mas não informa onde estão localizados seus clientes, consideraremos, para a resposta, que a dúvida se refere à aplicação, às operações de saída realizadas por importador com destino a estabelecimento localizado em território paulista, do disposto no item 15 do § 1º do citado artigo 313-M, abaixo reproduzido:

"SEÇÃO XVII - DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS FONOGRÁFICOS
(Seção acrescentada pelo Decreto 52.804, de 13-03-2008; DOE 14-03-2008; Efeitos a partir de 1º de abril de 2008)

Artigo 313-M - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes:

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado.

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

15 - outros suportes ópticos para reprodução de som e imagem, 8523.40.29;

(...)"

8. Denota-se que a substituição tributária prevista no artigo 313-M, I, do RICMS/2000 é aplicável na saída do estabelecimento importador, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas em seu § 1°. Sendo assim, para que seja aplicável a sistemática da substituição tributária às saídas do estabelecimento da Consulente, é necessário que o produto objeto da operação de saída interna se enquadre na descrição e se classifique na posição, subposição ou código da NBM/SH especificados no § 1º.

9. Em leitura à descrição da posição nº 8523 da NBM/SH, fica claro que excetuando-se os produtos do Capítulo 37 (produtos para fotografia e cinematografia), todos os "suportes para gravação de som ou para gravações semelhantes, mesmo gravados, incluídos as matrizes e moldes galvânicos para fabricação de discos" estão classificados na mesma posição.

10. Com relação, especificamente, ao código nº 8523.40.29 da NBM/SH, observa-se que está contido na subposição "suportes ópticos" (8523.40), "gravados" (8523.40.2), sendo que sua descrição é "outros". Sendo assim, depreende-se que todo suporte óptico (CD ou DVD, por exemplo), desde que gravado, é classificado no referido código.

11. Todavia, considerando-se que o item 15 do § 1º do artigo 313-M do RICMS/2000 descreve a mercadoria "outros suportes ópticos para reprodução de som e imagem", entendemos que tal descrição não abarca os jogos de videogame, pois estes não cuidam meramente de "reproduzir" som e imagem.

11.1. De acordo com o Dicionário Michaelis (http://michaelis.uol.com.br), videogame é um "software interativo com fim recreativo, acoplado a um dispositivo para exibição visual de dados e a um outro dispositivo de entrada de dados, o que permite ao usuário interagir com o mesmo". Segundo, ainda a Enciclopédia Livre "Wikipedia" (http://pt.wikipedia.org), videogames são "jogos eletrônicos que podem estar contidos em cartuchos ou discos de leitura óptica, como CDs e DVDs por exemplo. Em tais jogos, é possível interagir através de comandos dados por meio de um controle, usualmente chamado de joystick. As informações dos jogos são processadas no interior do aparelho e disponibilizadas aos jogadores com o auxílio de uma interface gráfica, apresentada em algum dispositivo de vídeo (televisão, monitor, etc)."

12. Tendo em vista que nos jogos de videogame é possível "interagir" através de um dispositivo de entrada de dados, não se pode dizer que o suporte óptico que contém esses jogos (CD ou DVD, por exemplo) tem a finalidade meramente de "reproduzir" som e imagem. Sendo assim, o que determina se o suporte óptico está ou não abrangido pela descrição do item 15 do § 1º do artigo 313-M do RICMS/2000 é o seu conteúdo, isto é, caso seu conteúdo seja capaz apenas de reproduzir som e imagem, tal suporte está descrito no referido item. Por outro lado, caso seu conteúdo permita interatividade (como acontece com o jogo de videogame), a descrição contida no citado item não abrange tal suporte óptico.

13. Pelo exposto, em vista da informação da Consulente de que a mercadoria por ela importada e comercializada, apesar de classificada no código 8523.40.29 da NBM/SH, caracteriza-se como "jogo de videogame", concluímos que não corresponde à descrição do item 15 do § 1º do artigo 313-M do RICMS/2000 ("outros suportes ópticos para reprodução de som e imagem"), logo, não se enquadra na substituição tributária prevista no referido item.

14. A título meramente informativo, lembramos que o artigo 313-Z19 do RICMS/2000, o qual que dispõe sobre a substituição tributária com produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos, prevê, no item 58 de seu § 1º, a aplicabilidade da referida sistemática aos "jogos de vídeo dos tipos utilizáveis com receptor de televisão", classificados na posição 9504.10 da NBM/SH.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.