RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 1.157/2013, de 25 de Fevereiro de 2013

ICMS - ALÍQUOTA PREVISTA NO ARTIGO 54, XII, E REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO PREVISTA NO ARTIGO 17 DO ANEXO II, AMBOS DO RICMS/2000.

I. Partindo-se do pressuposto de que a Consulente não tem por atividade o fornecimento de alimentação ou refeição, nem exerce a atividade de empresa preparadora de refeições coletivas, concluímos que os dispositivos mencionados não tem qualquer aplicação no seu caso específico.

1. A Consulente, tendo por atividade única o ramo de “padaria e confeitaria com predominância de produção própria”, conforme CNAE, estrutura a presente consulta da seguinte forma:

“O consulente em epígrafe, cuja atividade econômica principal cadastrada é “fabricação produtos de panificação”, formula consulta relativamente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

Indaga, ao final, quais as alíquotas do imposto e a aplicabilidade da Substituição tributária prevista no artigo 313-W do RICMS/00 e conjunto à Portaria CAT 112/2012, item VII - produtos à base de farinha, que deve aplicar nas operações internas com:

1. pães-de-queijo congelados;

2. salgados congelados (kibe, coxinha, empada, pão de batata. Croissant, esfiha, etc).

Preliminarmente, o Artigo 1º, Inciso I do RICMS/00 estabeleceu a incidência do ICMS “sobre operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em qualquer estabelecimento, bem como o Artigo 54, Inciso XII do RICMS/00 que aplica-se a alíquota de 12% no fornecimento de alimentação aludido no inciso II do Art. 2º, bem como nas saídas de refeições realizadas por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas e ainda o artigo 17 do Anexo II do RICMS/SP, no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas, a base de cálculo do imposto corresponderá a 70% (setenta por cento) do valor da operação.

Sendo assim, questionamos se os produtos fabricados pela referida empresa acima enquadram-se na legislação baseado no Art. 54, Inciso II do RICMS/00 em conjunto ao Art. 17 do Anexo II do RICMS/00 e se ocorrerá a aplicabilidade da Substituição tributária prevista no Artigo 313-W do RICMS/00 ao adotar o regime tributário acima.”

2. Assim preveem os artigos 54, inciso XII, 2º, inciso II, e 17 do Anexo II, todos do RICMS/2000, objeto do primeiro questionamento da Consulente:

“Artigo 54 - Aplica-se a alíquota de 12% (doze por cento) nas operações ou prestações internas com os produtos e serviços adiante indicados, ainda que se tiverem iniciado no exterior (Lei 6.374/89, art. 34, § 1°, itens 2, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 18, 19 e 20 e § 6º, o terceiro na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, VI, o quarto na redação da Lei 9.278/95, art. 1º, I, o quinto ao décimo acrescentados, respectivamente, pela Lei 8.198/91, art. 2º, Lei 8.456/93, art. 1º, Lei 8.991/94, art. 2º, I, Lei 9.329/95, art. 2º, I, Lei 9.794/97, art. 4º, Lei 10.134/98, art. 1º, o décimo primeiro e o décimo segundo acrescentados pela Lei 10.532/00, art. 1º, o último acrescentado pela Lei 8991/94, art. 2º, II):
(...)
XII - no fornecimento de alimentação aludido no inciso II do artigo 2º, bem como nas saídas de refeições realizadas por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas;”

“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):
(...)
II - no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes;”

“Artigo 17 (REFEIÇÃO) - No fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas, a base de cálculo do imposto corresponderá a 70% (setenta por cento) do valor da operação (Convênios ICMS-9/93 e ICMS-7/00, cláusula primeira, II, ""a"").(Redação dada ao artigo pelo Decreto 50.669, de 30-03-2006; DOE de 31-03-2006)
(...)”

3. Observamos que a Consulente em nenhum momento de seu relato informa ter por atividade o fornecimento de alimentação ou de refeições, ou, ainda, exercer a atividade de empresa preparadora de refeições coletivas. Pelo contrário, afirma que atua na“fabricação de produtos de panificação” e fala em aplicabilidade de substituição tributária às saídas dos produtos que produz, o que dá a entender que tais produtos serão objeto de novas saídas promovidas por seus adquirentes.

3.1 Assim, partindo-se do pressuposto de que a Consulente não tem por atividade o fornecimento de alimentação ou refeição, nem exerce a atividade de empresa preparadora de refeições coletivas, concluímos que os dispositivos transcritos no item precedente não tem qualquer aplicação no seu caso específico.

4. Quanto à aplicabilidade da substituição tributária do artigo 313-W do RICMS/2000 aos produtos da Consulente, não é possível aferi-la pois a matéria de fato está incompleta, não tendo sido informado, por exemplo: (i) o código da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH dos produtos da Consulente (aparentemente estão classificados no código 1905.90.90 e na descrição “produtos de panificação não especificados anteriormente”, constante da alínea “i” do item 7 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, é isso mesmo?); (ii) para quem a Consulente vende tais produtos e se os adquirentes estão localizados dentro do Estado; (iii) qual a destinação dada pelos adquirentes aos produtos adquiridos; e (iv) em caso de revenda dos produtos, se são revendidos no mesmo estado em que são adquiridos.

4.1 Assim, cabe-nos declarar a ineficácia da presente consulta no que diz respeito a essa questão, com fundamento no artigo 517, V, combinado com o artigo 513, II, “a”, ambos do RICMS/2000.

5. Caso a premissa adotada no subitem 3.1 não se verifique, pode a Consulente retornar com nova consulta, hipótese em que deverá descrever com exatidão a matéria de fato, conforme exigido pelo artigo 513, II, “a”, do RICMS/2000, esclarecendo se atua no fornecimento de alimentação ou refeições, ou, ainda, se atua como empresa preparadora de refeições coletivas. Também deve apresentar os esclarecimentos mencionados o item 4, relacionados à aplicabilidade da substituição tributária.

5.1 De se notar, no entanto, que a venda de produtos congelados para terceiros exclui a hipótese desses mesmos produtos estarem sendo objeto de fornecimento como alimentação pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.