RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 1.128, de 22 de Julho de 2011

ICMS - Substituição tributária - Importação por encomenda - Responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto, no caso de encomenda feita por atacadista, cabe ao estabelecimento importador localizado em São Paulo ou em Estado signatário de acordo que atribua a responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto ao remetente das mercadorias - Inaplicabilidade do disposto no artigo 264, IV, do RICMS/2000, por força do § 2º do mesmo artigo - Se o importador estiver localizado em Estado que não possua acordo com São Paulo atribuindo ao remetente da mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto a favor deste Estado, ela caberá ao autor da encomenda,estabelecido em São Paulo, conforme artigo 313-Z13, II, do RICMS/2000.

1. A Consulta está redigida da seguinte maneira:

A Consulente tem como atividade a comercialização e a importação de produtos têxteis tais como malas, mochilas, maletas para notebook etc.;

A Consulente, por força do artigo 313-Z13, § 1º, inciso 10, do Regulamento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS (Decreto 45.490/2000), sujeita-se ao regime da substituição tributária;

Na verdade, a Consulente comercializa produtos que são importados, elencados no inciso 10 da norma acima mencionada, ou seja, maletas para acondicionamento de notebooks;

Sucede, entretanto, que a Consulente efetua diretamente a importação dos referidos produtos, pois, habilitada está para tanto, uma vez que possui sua regularização junto a Receita Federal (possui o documento denominado RADAR), ou ainda o fazendo a importação por encomenda a terceira empresa importadora;

Entrementes, a empresa importadora entende ser a empresa substituta à efetivação da retenção do ICMS, porquanto, trata-se de operação realizada por encomenda e a Consulente é a empresa substituída;

A questão, que se coloca na presente consulta, é saber quem está sujeita à retenção do ICMS: a empresa importadora, que importa o produto por encomenda, ou a Consulente?

A Consulente entende ser ela sujeita a tal retenção, por disposição do artigo 264, item IV, § 1º, do RICMS, que firma posição no sentido de ser o estabelecimento destinatário da mercadoria o responsável pela retenção, que dá a entender não ser o importador o responsável pela retenção, que faz a importação por encomenda;

Cumpre esclarecer, por oportuno, que as vendas realizadas pela Consulente são efetuadas para comerciantes varejistas, o que a tornaria uma empresa atacadista, levando-nos a fazer a seguinte indagação: teria aplicação o § 2º do artigo 264 do RICMS, ou seja a Consulente (estabelecimento destinatário) não poderia receber as mercadorias da firma importadora sem a retenção do tributo?

Posta assim a questão, a Consulente, pela presente consulta, indaga: a quem compete a retenção do ICMS, ‘in casu’, levando-se em consideração serem duas as empresas importadoras, a importação ser feita por encomenda e a Consulente revender os produtos importados a comerciantes varejistas. Aplica-se o § 1º ou aplica-se o § 2º?

2. De acordo com o informado pela Consulente, cujo CNAE 46.51-6/01 corresponde a "Comércio atacadista de equipamentos de informática", sua dúvida diz respeito à responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto na operação de importação por encomenda.

3. Para efeitos desta resposta, parte-se da premissa que a Consulente usou a expressão "importação por encomenda" em seu sentido técnico, conforme definido em regulamentação da Receita Federal do Brasil. De acordo com a Instrução Normativa SRF nº 634 de 24 de março de 2006, ocorre a importação por encomenda quando uma empresa adquire, com seus próprios recursos, mercadorias no exterior, realizando em seu nome o despacho de importação, a fim de revendê-las a uma empresa encomendante. Nesse caso, o encomendante não se confunde com o importador, a relação entre eles é uma compra e venda normal, posterior à operação de importação. Não se considera realizada uma importação por encomenda se o importador utiliza recursos do encomendante, ainda que parcialmente.

4. Diante disso, para fins de aplicação das regras relativas ao regime de substituição tributária constantes no Regulamento do ICMS (RICMS/2000), devem ser distinguidas as seguintes situações de importação por encomenda:

4.1. Se o estabelecimento importador estiver localizado no Estado de São Paulo, ele é o substituto tributário, por força do artigo 313-Z13, I do RICMS/2000. Nesse caso, não se aplica o artigo 264, IV, também do RICMS/2000, em razão de seu § 2º.

4.2. Se o estabelecimento importador estiver localizado em Estado que possui acordo com São Paulo atribuindo ao remetente da mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto, será ele próprio, o importador, o substituto tributário. Nesse caso, a responsabilidade tributária decorre do acordo e do artigo 313-Z13, III do RICMS/2000. Não se aplica o artigo 264, IV, também do RICMS/2000, em razão de seu § 2º.

4.3. Se o estabelecimento importador estiver localizado em Estado que não possui acordo com São Paulo atribuindo ao remetente da mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto, a Consulente será a substituta tributária, por força do artigo 313-Z13, II do RICMS/2000, devendo observar o disposto no § 2º, "1", do mesmo artigo, c/c o artigo 426-A do Regulamento.

5. A fim de distinguir a operação de importação por conta e ordem de terceiro da operação de importação por encomenda, cabe destacar a definição contida no parágrafo único do artigo 1º da Instrução Normativa SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002: "Entende-se por importador por conta e ordem de terceiro a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial". Nesse tipo de operação, o verdadeiro importador é o adquirente da mercadoria, uma vez que a outra empresa não atua em nome próprio, mas como sua mandatária. Dessa maneira, a Consulente é responsável pelo recolhimento antecipado do ICMS, isto é, assume a condição de substituta tributária, quando promove a importação direta das mercadorias ou promove a importação por sua conta e ordem, por força, em ambos os casos, do inciso I do artigo 313-Z13 do RICMS/2000.

6. Com esses esclarecimentos, damos por respondidas as indagações da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.