ICMS – Operações interestaduais de saída de materiais elétricos com destino a estabelecimento de empresa de construção civil – Somente é aplicável a alíquota interestadual quando for comprovado que o destinatário é, efetivamente, contribuinte do ICMS no Estado em que está localizado, realizando, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias.

1. A Consulente, cuja atividade é a "fabricação de material elétrico para instalação em circuito de consumo", relata que tem dúvidas quanto à "correta tributação do ICMS na venda de seus produtos para empresas sediadas em outros Estados cuja atividade econômica contemple o ramo de construção civil".

2. Cita exemplo de estabelecimento localizado no Estado de Santa Catarina, cuja atividade principal, conforme a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE – obtida em "consultas tanto ao Cadastro de Inscrição e de Situação Cadastral da Secretaria da Receita Federal do Brasil como ao SINTEGRA/ICMS", é o "comércio varejista de material elétrico", mas que exerce, também, outras atividades secundárias (informando os demais códigos da CNAE).

3. Na situação acima descrita, indaga se "a alíquota do ICMS incidente na operação de venda (saída da consulente em SP para o cliente em Santa Catarina) é a destinada à atividade principal de comércio (operação de revenda) ou à atividade secundária de construção civil (serviços de engenharia)".

4. Menciona outro exemplo, em que seu cliente está situado no Estado do Rio de Janeiro e – conforme os códigos CNAE informados – tem como atividade principal a "manutenção e reparação de máquinas e equipamentos para uso geral não especificados anteriormente", bem como diversas atividades secundárias, dentre as quais o "comércio atacadista especializado em outros produtos intermediários não especificados anteriormente".

5. Destaca que "aqui, ao contrário do caso anterior, a consulta é para que seja esclarecida qual a alíquota do ICMS incidente na operação de venda (saída da consulente em SP para o cliente no Rio de Janeiro); é a destinada à atividade principal de engenharia (serviços de construção civil) ou à atividade secundária de comércio atacadista (revenda)?".

6. Reproduz, a seguir, o artigo 56-A do RICMS/2000, acrescentando que "outro ponto que carece de esclarecimento diz respeito ao já citado item 2, do parágrafo 1° do artigo 56-A (2 - o documento relativo à inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS não faz prova da condição de contribuinte), combinado com o item 2 do Comunicado CAT-65, de 17-10/2003 (2 - somente se aplica a alíquota interestadual quando for comprovado que a destinatária é, efetivamente, contribuinte do ICMS no estado em que está localizada)", e indaga: "qual é o documento idôneo capaz de comprovar a condição de contribuinte de ICMS?".

7. Por fim, formula questão sobre o correto preenchimento da nota fiscal nas vendas destinadas a contribuintes de outros Estados, empresas do ramo de construção civil, no caso de o local da entrega da mercadoria ser diverso "do local faturado". Destaca que no Estado de São Paulo há previsão no 3° do artigo 4º do Anexo XI do RICMS, que reproduz, indagando sobre o procedimento a ser adotado nas operações de saída destinadas a contribuintes localizados em outros Estados.

8. Observamos, inicialmente, que, em diversas oportunidades esta Consultoria esclareceu que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação. Igualmente, o fato de o estabelecimento informar, em seu cadastro, determinado(s) código(s) da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, por si não é suficiente para caracterizá-lo como contribuinte do ICMS.

9. Destacamos que, nos termos do "caput" do artigo 56-A do RICMS/2000, nas operações realizadas por contribuinte paulista que destine mercadorias a estabelecimento de empresa de construção civil situado em outro Estado, aplica-se a alíquota interna do ICMS (mesmo quando o estabelecimento destinatário esteja inscrito no cadastro de contribuintes de ICMS do outro Estado, conforme observado no item anterior).

10. Com a revogação do § 2º do artigo 56-A do RICMS/2000, pelo artigo 3º do Decreto nº 52.921, de 18 de abril de 2008, para que seja aplicável, na operação de saída de mercadoria com destino a empresa de construção civil situada em outra unidade da Federação, a alíquota interestadual, não mais basta apenas a comprovação da realização, por esta, de uma operação relativa à circulação de mercadorias nos 12 (doze) meses anteriores à data da aquisição da mercadoria.

11. Somente é aplicável a alíquota interestadual quando for comprovado que o destinatário – estabelecimento de empresa de construção civil – é também, efetivamente, contribuinte do ICMS no Estado em que está localizado, nos termos do "caput" do artigo 4º da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

12. Desse modo, somente se comprovado, mediante documentação hábil, que a empresa de construção civil, localizada em outro Estado, realiza com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, poderá ser aplicada a alíquota interestadual às operações de saída realizadas pela Consulente com destino a este estabelecimento, contribuinte do imposto situado em outro Estado. Assim, nos exemplos citados pela Consulente (itens 2 e 4 acima), caso comprovado que seu cliente, estabelecimento de empresa de construção civil situado em outro Estado, realiza efetivamente operações de comércio atacadista/varejista com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, aplicar-se-á a alíquota interestadual do ICMS. Observe-se, por fim, que cabe à fiscalização direta verificar, no caso concreto, a documentação que comprove o preenchimento da condição acima.

13. Por fim, informamos que resta prejudicada a questão da Consulente acima reproduzida no item 7, tendo em vista que a consulta é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvidas pontuais sobre interpretação e aplicação da legislação tributária (artigo 510, "caput", do RICMS/2000), devendo cada consulta referir-se a uma só matéria, admitindo-se a cumulação, na mesma petição, somente quando se tratar de questões conexas (artigo 513, § 2º), observado que, segundo entendimento já reiterado desta Consultoria, são consideradas não-conexas duas ou mais questões quando a solução de uma delas não depender da solução da(s) outra(s). Além disso, a matéria de fato objeto da questão não foi exposta de forma completa e exata (artigo 513, inciso II, alínea "a"), não tendo sido informado, por exemplo, se a entrega das mercadorias será feita em local situado na mesma unidade da Federação em que se localiza a empresa de construção civil que adquire as mercadorias ou se a entrega será em local situado no Estado de São Paulo.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.