RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 1.123/2013, de 04 de Março de 2013

ICMS - Substituição Tributária - Operações com produtos da indústria alimentícia arrolados no § 1º, item 4, “c”, do artigo 313-W do RICMS/2000 - Mercadorias importadas por encomenda de estabelecimento localizado em outra Unidade da Federação e transferidas para estabelecimento pertencente ao mesmo titular localizado neste Estado.

I. Se o estabelecimento remetente estiver localizado em Estado que não possui acordo com São Paulo atribuindo a ele a responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto, o estabelecimento paulista que receber as mercadorias diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto será o substituto tributário, por força do artigo 313-W, II do RICMS/2000, devendo observar o disposto no § 2º, “1”, do mesmo artigo, c/c o artigo 426-A do Regulamento, isto é, recolhimento antecipado do imposto na entrada da mercadoria no território deste Estado.

II. Não ocorre a dispensa do recolhimento antecipado prevista no § 6º, item 3, do artigo 426-A do RICMS/2000 quando as mercadorias são importadas por encomenda de estabelecimento pertencente ao mesmo titular localizado em outra Unidade da Federação, pois, nesse caso, o encomendante não se confunde com o importador, a relação entre eles é uma compra e venda normal, posterior à operação de importação.

III. A redução da base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 é aplicável somente nas saídas internas promovidas por estabelecimentos fabricantes e atacadistas, não abrangendo as posteriores saídas internas dos estabelecimentos varejistas, razão pela qual não é permitido considerar na determinação da base de cálculo da substituição tributária a referida redução da base de cálculo.

1. A Consulente informa que:

1.1. “é pessoa jurídica de direito privado, regularmente constituída, sendo a sua matriz estabelecida na cidade de Belo Horizonte, possuindo filiais constituídas em diversas cidades brasileiras, dentre as quais, destaca-se a cidade de São Paulo/SP e de Brasília/DF”;

1.2. “o objeto social da Consulente, conforme se depreende do seu Estatuto Social, consiste no comércio atacadista de bebidas e produtos alimentícios em geral”

1.3. “dentre os produtos comercializados pela Consulente, destacam-se os salgadinhos de batata da marca PRINGLES, classificadas no código NCM nº 2005.20.00, importados por encomenda da Consulente, pela empresa Savixx Comércio Internacional S/A, localizada no Estado do Espírito Santo”;

1.4. “por questões logísticas, parte das importações por encomenda é realizada pela filial da Consulente no Estado de São Paulo e parte é realizada pela filial da Consulente localizada no Distrito Federal. Posteriormente, de acordo com a demanda local pelos produtos importados, estes são transferidos para as diversas filiais atacadistas da Consulente, dentre elas a própria filial atacadista de São Paulo”.

2. Em seguida, afirma que “os produtos importados pela Consulente estão sujeitos à tributação do ICMS pela sistemática da substituição tributária no Estado de São Paulo, por força do art. 313-W, do RICMS/SP, estão sujeitos ao recolhimento antecipado do tributo, na entrada do território paulista, tal como preceitua o art. 426-A, do RICMS/SP” e que para cálculo da fórmula do IVA, deve aplicar a alíquota interna incidente na operação conforme previsão do item I, do §2º do citado artigo 426-A.

3. Assim, menciona a redução de base de cálculo prevista no artigo 39, inciso XIII, do Anexo II, do RICMS/2000, e manifesta o entendimento no sentido de que “o ICMS/ST a ser pago, de forma antecipada, no momento da entrada dos produtos importados por encomenda da Consulente, no território paulista, no cálculo do IVA, deve utilizar a alíquota de 12% (doze por cento), no item “ALQ é a alíquota interna aplicável” da fórmula do IVA”.

4. Relativamente à importação realizada pela filial atacadista da Consulente do Distrito Federal, que, posteriormente, transfere os produtos importados para a filial atacadista do Estado de São Paulo, entende que “seria inaplicável a substituição tributária na referida transferência, por força do art. 264 do RICMS/SP, e, via de consequência, não seria obrigatório o recolhimento antecipado do ICMS/ST, na entrada do território paulista, tal como prevê o art. 426-A, do mesmo RICMS/SP”.

5. Todavia, complementa que “em sendo o Estado de São Paulo signatário do Convênio ICMS nº 36/2010, que considera como sendo o importador, nas operações de importação por encomenda, o importador e não o encomendante da importação, e, no caso, a empresa Savixx Comércio Internacional S/A, localizada no Estado do Espírito Santo, é a Importadora, a Consulente está na dúvida se cumpre o requisito previsto na alínea “b”, do item 3, do §6º acima.”

6. Em face do exposto, formula as seguintes indagações:

6.1. “No cálculo do ICMS/ST a ser pago, via GNRE, de forma antecipada (art. 426-A, do RICMS/SP), no momento da entrada no território paulista, dos salgadinhos de batata PRINGLES, classificados no NCM 2005.20.00, importados por encomenda da Consulente, para a obtenção do IVA, a Consulente deve utilizar a alíquota de 12% (doze por cento), no item “ALQ é a alíquota interna aplicável” da fórmula do IVA?”

6.2. “Caso a resposta acima seja negativa, qual a alíquota interna aplicável no cálculo do IVA/ST? Favor informar a legislação aplicável.”

6.3. “As transferências entre os estabelecimentos atacadistas da Consulente, do Distrito Federal para São Paulo, de produtos importados por encomenda da filial do Distrito Federal, estão incluídas nas hipóteses de inaplicabilidade da sujeição passiva por substituição, prevista no art. 264, III, §1º, do ICMS/SP?”

6.4. “Na transferência entre os estabelecimentos atacadistas da Consulente, do Distrito Federal para São Paulo, de produtos importados por encomenda da filial do Distrito Federal, em que a Importadora é a empresa Savixx Comércio Internacional S/A, localizada no Estado do Espírito Santo, ocorre a dispensa do recolhimento antecipado do ICMS/ST, na forma prevista no art. 426-A e §6º, do RICMS/SP?”

7. De início, observamos que, para efeitos desta resposta, parte-se da premissa que a Consulente usou a expressão “importação por encomenda” em seu sentido técnico, conforme definido em regulamentação da Receita Federal do Brasil. De acordo com a Instrução Normativa SRF nº 634, de 24 de março de 2006, ocorre a importação por encomenda quando uma empresa adquire, com seus próprios recursos, mercadorias no exterior, realizando em seu nome o despacho de importação, a fim de revendê-las a uma empresa encomendante. Nesse caso, o encomendante não se confunde com o importador, a relação entre eles é uma compra e venda normal, posterior à operação de importação. Não se considera realizada uma importação por encomenda se o importador utiliza recursos do encomendante, ainda que parcialmente.

7.1. A fim de distinguir a operação de importação por conta e ordem de terceiro da operação de importação por encomenda, cabe destacar a definição contida no parágrafo único do artigo 1º da Instrução Normativa SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002: “Entende-se por importador por conta e ordem de terceiro a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial”. Nesse tipo de operação, o verdadeiro importador é o adquirente da mercadoria, uma vez que a outra empresa não atua em nome próprio, mas como sua mandatária.

7.2. Sendo assim, informamos que se a premissa acima indicada, na qual se baseia esta resposta, não for verdadeira, a Consulente deverá formular nova consulta.

8. Quanto às regras relativas ao regime de substituição tributária em operações interestaduais de mercadorias importadas arroladas no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, registramos que:

8.1. Se o estabelecimento remetente estiver localizado em Estado que possui acordo com São Paulo atribuindo a ele a responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto, será ele próprio o substituto tributário. Nesse caso, a responsabilidade tributária decorre do acordo e do artigo 313-W, III do RICMS/2000.

8.2. Se o estabelecimento remetente estiver localizado em Estado que não possui acordo com São Paulo, o estabelecimento que receber as mercadorias diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto será o substituto tributário, por força do artigo 313-W, II do RICMS/2000, devendo observar o disposto no § 2º, “1”, do mesmo artigo, c/c o artigo 426-A do Regulamento, isto é, recolhimento antecipado do imposto na entrada da mercadoria no território deste Estado.

8.2.1. Conforme prevê o § 6º, item 3, do artigo 426-A do RICMS/2000, fica dispensado o recolhimento antecipado ali previsto se a mercadoria for destinada a estabelecimento paulista pertencente ao mesmo titular do estabelecimento remetente, se, cumulativamente, esse estabelecimento não for varejista (alínea “a”) e se a mercadoria entrada tiver sido importada por qualquer estabelecimento do mesmo titular (alínea “b”). Nessa hipótese, a responsabilidade pela retenção do imposto é do estabelecimento destinatário, que deve observar as demais normas relativas ao regime jurídico da substituição tributária previsto no Regulamento.

8.2.2. Todavia, não ocorre a dispensa do recolhimento antecipado prevista no citado § 6º quando se trata de mercadoria importada por encomenda de estabelecimento pertencente ao mesmo titular localizado em outra Unidade da Federação, pois, nesse caso, o encomendante não se confunde com o importador, a relação entre eles é uma compra e venda normal, posterior à operação de importação, conforme expusemos no item 7 desta resposta, isto é, nesse caso não resta cumprido o requisito previsto na alínea “b” do item 3 do § 6º do artigo 426-A do RICMS/2000.

9. Feitas essas observações e respondendo primeiramente à quarta indagação da Consulente, transcrita no subitem 6.4. desta resposta, esclarecemos que na situação em que os produtos importados por encomenda da filial da Consulente localizada no Distrito Federal são transferidos para o estabelecimento filial localizado neste Estado de São Paulo, não está atendido o requisito do item 3, “b”, do § 6° do artigo 426-A do RICMS/2000, ou seja, não ocorrerá a dispensa do recolhimento antecipado, tendo em vista a própria definição de importação por encomenda exposta no item 7 desta resposta, caso em que o encomendante não se confunde com o importador.

10. Isso posto, o estabelecimento paulista que receber as mercadorias diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto será substituto tributário, por força do artigo 313-W, II do RICMS/2000, devendo recolher antecipadamente o imposto nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000.

11. Quanto à terceira indagação da Consulente, transcrita no subitem 6.3. desta resposta, informamos que antes de analisarmos a inaplicabilidade da sujeição passiva por substituição tributária prevista no artigo 264, III, do RICMS/2000, devemos analisar, em primeiro lugar, se é aplicável a própria substituição tributária à situação em questão.

12. Esclarecemos que nas transferências de mercadorias do estabelecimento filial atacadista da Consulente localizado no Distrito Federal para a filial atacadista da Consulente localizada neste Estado de São Paulo, somente será aplicável a substituição tributária se houver acordo que atribua ao remetente a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas operações subsequentes (artigo 313-W, III do RICMS/2000).

13. Dessa forma, lembramos que entre o Estado de São Paulo e o Distrito Federal foi celebrado o Protocolo ICMS-217/2012, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com produtos alimentícios. Todavia, observamos que a mercadoria arrolada no § 1º, item 4, “c”, do artigo 313-W do RICMS/2000, não está listada no Anexo Único do referido Protocolo, logo, respondendo à terceira indagação da Consulente, não se aplica a substituição tributária nas transferências dessa mercadoria do estabelecimento filial atacadista da Consulente localizado no Distrito Federal para a filial atacadista da Consulente localizada neste Estado de São Paulo.

14. Relativamente à primeira indagação da consulente, transcrita no subitem 6.1. desta resposta, informamos que a redução da base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 é aplicável somente nas saídas internas promovidas por estabelecimentos fabricantes e atacadistas (operação própria da Consulente), não abrangendo as posteriores saídas internas dos estabelecimentos varejistas.

15. Desse modo, se ela fosse considerada na base de cálculo da substituição tributária, que engloba as saídas subsequentes até o varejista, a arrecadação deste Estado seria menor do que se não houvesse a substituição tributária. Corrobora tal entendimento a exposição de motivos do Decreto n° 49.113/2004, que acrescentou esse dispositivo ao RICMS/2000, ao esclarecer que a proposta não compromete este Estado em face da Lei de Responsabilidade Fiscal, “uma vez que a redução aplica-se apenas aos fabricantes ou atacadistas, devendo o imposto ser recolhido integralmente aos cofres públicos em etapa posterior de circulação da mercadoria.”

16. Sendo assim, não é permitido considerar na determinação da base de cálculo da substituição tributária a redução da base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do mesmo Regulamento. Ela apenas será considerada na operação própria da Consulente, se cumpridas as exigências descritas na norma.

17. Logo, respondendo à segunda indagação da Consulente, transcrita no subitem 6.2. desta resposta, registramos que, em conformidade com o entendimento do item 3 da Decisão Normativa CAT-1/2008, a Consulente utilizará o percentual de 12% (doze por cento) como "ALQ intra" para calcular o "IVA-ST ajustado", da seguinte forma: “IVA-ST ajustado = [(1+IVA-ST original) x (1 - 0,12) / (1 - 0,12)] -1". Por outro lado, na fórmula “IA = VA x (1 + IVAST) x ALQ - IC” do item 1 do § 2° do artigo 426-A do RICMS/2000, a “ALQ” (alíquota interna aplicável) é de 18% (dezoito por cento) e não de 12% (doze por cento), em vista do exposto nos itens 14 a 16 desta resposta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.