I - Tendo em vista que essas mercadorias adquiridas não serão objeto de comercialização, sendo destinadas ao seu ativo imobilizado ou a seu uso e consumo, não há que se falar em retenção antecipada nem tampouco em diferencial de alíquota, porque, nessa hipótese, a Consulente não se reveste da condição de contribuinte do ICMS.

II - Nas demais operações (aquisição de balas, doces, bombons, sorvetes embalados, artigos de presente e livraria), as aquisições se efetivarão com imposto retido antecipadamente por substituição, quando a mercadoria estiver sujeita a essa sistemática.

1. A Consulente, que exerce a atividade de "locadora de fitas de vídeo, DVDs e similares, comércio varejista de brinquedos, doces, balas, bombons e semelhantes, sorvetes embalados, em potes ou similares, bem como de artigos para presentes, livraria, acessórios e equipamentos eletrônicos", relata que "está sujeita às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - ‘Simples Nacional’ e que possui Inscrição no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo porque realiza a comercialização de outros produtos além da locação de bens móveis, tais como: chocolates, livros, sorvetes, dentre outros".

2. Informa, também, que não realiza a comercialização (revenda) de produtos fonográficos, descritos no § 1º do artigo 313-M do RICMS/SP. Observa que "seus fornecedores, localizados dentro e fora do Estado de São Paulo, vêm realizando a retenção do ICMS devido por Substituição Tributária nas operações de aquisição de produtos fonográficos elecados no artigo 313-M do RICMS/SP destinados exclusivamente à locação para os clientes da CONSULENTE".

3. Expressa seu entendimento de que a sistemática da substituição tributária é aplicável, regra geral, às operações destinadas à comercialização em etapas subsequentes de circulação da mercadoria, conforme dispõem os artigos 263 e 313-M do RICMS/2000, que transcreve.

4. Acrescenta que os produtos fonográficos que adquire são destinados ao ativo imobilizado ou a seu uso e consumo, "dependendo do valor do produto e de acordo com as regras contábeis. Estes produtos (bens móveis) são destinados exclusivamente à locação para seus clientes, não existindo a comercialização subsequente, conforme determina a legislação sobre Substituição Tributária do ICMS".

(Grifos da Consulente).

5. Expõe, ainda, o entendimento de que, "no tocante as aquisições interestaduais de produtos fonográficos, elencados no artigo 313-M, do RICMS/SP, a CONSULENTE entende que seus fornecedores localizados fora do Estado de São Paulo devem manter a retenção e recolhimento do ICMS devido por Substituição Tributária referente à diferença entre a alíquota interna do Estado de São Paulo (18%) e a alíquota interestadual (12%)". Acrescenta que "este entendimento já tem sido aplicado por alguns Estados como pode ser verificado na Resposta à Consulta de contribuinte localizado no Estado do Paraná" (que anexa à presente).

6. Ante o exposto, solicita a ratificação de seu entendimento acima esboçado, "ou seja, aquisição de produtos fonográficos, destinados a locação, sem a retenção do ICMS devido por Substituição Tributária, exceto com relação ao diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais".

7. Cumpre observar que a Consulente, na atividade de locação de fitas de vídeo, DVD’s e similares, não é contribuinte do ICMS. Como consequência, as aquisições interestaduais dessas mercadorias deverão se efetivar com aplicação da alíquota interna do Estado de origem, sem retenção de imposto por substituição tributária. Não há que se falar, portanto, em diferencial de alíquota, porque nenhum imposto é devido ao Estado de São Paulo nessa hipótese.

8. Entretanto, no desempenho da atividade de revenda de mercadorias (doces, balas, bombons, sorvetes embalados, artigos de presente e livraria, etc.), na qual a Consulente é efetivamente contribuinte do ICMS, as aquisições se efetivarão com o imposto retido, quando a mercadoria estiver sujeita a essa sistemática de recolhimento

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.