ICMS – Substituição tributária – Válvulas metálicas – Não-aplicabilidade nas remessas para construtoras, salvo se essas realizarem as saídas das mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiros (artigo 313-Y, § 3º, do RICMS/2000) – Decisão Normativa CAT-6/2009.

1. A Consulente, por sua CNAE, fabricante de válvulas, registros e dispositivos semelhantes, peças e acessórios, relata que industrializa, entre outros produtos, "válvulas metálicas para uso doméstico e também para utilização em instalação e manutenção de postos de gasolina, classificadas nos códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH – 8481.80.11 e 8481.80.99, sujeitas à substituição tributária do ICMS, conforme Portaria CAT 109/08".

2. Informa ter um cliente, "com ramo de atividade de instalação e manutenção de postos de gasolina, inscrito como contribuinte do ICMS, que adquire o mesmo produto (válvula metálica) de outro fornecedor que não adota o sistema de substituição tributária", e que "o cliente alega que não poderá continuar comprando nosso produto, porque o mesmo acaba se tornando mais caro em função do ICMS da substituição tributária acrescido na nota fiscal."

3. Assim, indaga se nas vendas a construtoras e a empresas de instalação e manutenção de postos de gasolina, deve continuar cumprindo as obrigações relativas à substituição tributária do ICMS, relativamente a esses produtos.

 4. Preliminarmente, responderemos à presente consulta partindo da premissa de que a Consulente tenha se referido à substituição tributária de que trata o artigo 313-Y, I, e § 1º, item 35 – "torneiras, válvulas (incluídas as redutoras de pressão e as termostáticas) e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes, 84.81", do RICMS/2000, em vista da menção à Portaria CAT-109/2008 no relato. Também recomendamos a leitura da Decisão Normativa CAT-6/2009, relativa ao artigo 313-Y do RICMS/2000, por ser de observância obrigatória.

 5. Por oportuno, lembramos que o § 1° do artigo 1° do Anexo XI (denominado "Operações relativas à construção civil") do RICMS/2000 exemplifica como sendo obras de construção civil (e são nelas que, em regra, os materiais de construção e congêneres são aplicados) as seguintes: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral. (grifos nossos)

6. Entendemos, desse modo, que, estando a mercadoria arrolada no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 - correspondendo tanto à descrição quanto à posição, subposição ou código da NBM/SH ali relacionados - e destinando-se a construção de edificações (ainda que industriais), pode ser caracterizada como material de construção e, por conseqüência, é aplicável a sistemática da substituição tributária. No entanto, caso a mercadoria se destine ao uso industrial, sendo integrada a máquina, aparelho ou equipamento (ou congênere) industrial, não se aplica o disposto no artigo 313-Y do Regulamento.

 7. Esclareça-se, ainda, que não se aplica a substituição tributária se o produto for vendido para integração ou consumo em processo de industrialização do adquirente (artigo 264, I, do RICMS/2000) ou vendida diretamente a consumidor final (hipótese em que não haverá saída subseqüente) ou, ainda, se for "destinada a estabelecimento de empresa de construção civil, exceto se este promover a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro" (artigo 313-Y, § 3º, do RICMS/2000).

8. Dessa forma, em resposta, concluímos que, nas saídas internas realizadas pela Consulente com o produto em estudo a empresas de construção civil, a substituição tributária é afastada, a menos que essas empresas promovam a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro.

8.1. Já no caso em que as vendas são realizadas para empresas que adquirem o mesmo produto para proceder a posterior instalação ou manutenção em postos de gasolina, caracterizando a saída subseqüente da mercadoria, a Consulente deve efetuar a retenção antecipada do imposto, em obediência ao artigo 313-Y do RICMS/2000.

 9. Por sua vez, o artigo 264 do RICMS/2000, que trata das hipóteses em que a substituição tributária deve ser afastada, em seu § 4º, estabelece que "na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário".

9.1. Observamos também que, conquanto a Consulente não esteja obrigada a exigir declaração da destinação dos produtos aos adquirentes da mercadoria sujeita à substituição tributária, convém solicitar declaração firmada, em que conste expressamente para qual finalidade o produto adquirido será utilizado. Eventual falsidade na declaração prestada, acarretará ao declarante, sem prejuízo das sanções previstas dentro das normas do direito aplicável, a atribuição de responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII , do RICMS/2000:

"Artigo 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1º, VI):

(...)

XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;

XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto".

10. Por oportuno, enfatizamos que a responsabilidade pela classificação do produto, segundo a NBM/SH, é do contribuinte e a competência para dirimir dúvidas a respeito é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.