ICMS – Armazém Geral – Atividade que se refere ao recebimento de mercadorias para fins de depósito (guarda e conservação) – “Distribuição de Material Promocional Diretamente ao Consumidor” – A atuação como distribuidora de mercadorias, em nome próprio, configura a condição de contribuinte do ICMS nos termos do artigo 9º do RICMS/2000 – Operação realizada em nome próprio da Consulente: incompatibilidade com o artigo 8º do capítulo II do Anexo VII do RICMS/2000 que determina a emissão de Nota Fiscal pelo depositante em nome do destinatário físico – Não caracterização de “distribuição de brindes”, já que os “clientes” depositantes efetuam a remessa de mercadorias objeto de sua atividade comercial e industrial (afronta ao artigo 455 do RICMS/SP) – Distribuição de brindes de “clientes” sem inscrição estadual no cadastro de contribuintes do ICMS, situação não prevista nos artigos 455 a 458 do RICMS/2000 – Procedimentos fiscais pretendidos não compatíveis com a legislação tributária vigente.

1. A Consulente, com CNAE correspondente a "armazéns gerais - emissão de warrant", informa "que pretende formalizar contratos de prestação de serviço de logística, com seus clientes", relatando que seus clientes enviam para armazenagem produtos, sendo que "o cliente adquire/produz materiais, tais como: bonés, camisetas, brinde, amostra, televisores, aparelhos eletrônicos, cadeiras de praia, guarda-sol, viseira, impressos personalizados, entre outros", e que "todos os itens são distribuídos a título gratuito em campanhas publicitárias para divulgação da marca ou de produtos (...)". Quando "definida a destinação das mercadorias (...) o cliente envia à consulente relação com a quantidade e o local onde devem ser entregues (...) em todo território nacional, para pessoas físicas e jurídicas". A Consulente "fica responsável pela contratação do serviço de transporte", figurando no Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas - CTRC como remetente, embora "não faça jus ao crédito do imposto incidente na referida prestação de serviço".

2. Relata que a operação de remessa para seu estabelecimento por seus clientes, se dará dentro do Estado (CFOP 5.905 – Remessa para Armazém Geral) e descreve todos os procedimentos fiscais a serem adotados:

"1- O cliente na remessa de mercadoria para depósito em armazém geral, da Consulente emitirá Nota Fiscal, que além dos demais requisitos previstos no artigo 127 e § 6º do Anexo II, ambos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/00, conterá:

a) o valor da mercadoria;

b) a natureza da operação: ‘Remessa para Armazém Geral – CFOP 5.905’;

c) a indicação do dispositivo legal em que estiver prevista a não-incidência do imposto. Atualmente: ‘artigo 7º, inciso I do RICMS/SP e Suspensão do IPI – art. 42, inciso III, do RIPI, quando for o caso’.

2- A consulente, no momento do recebimento da relação com a destinação a ser dada às mercadorias e aos impressos personalizados, emitirá Nota Fiscal em nome do estabelecimento depositante, sem destaque do ICMS, que, além dos demais requisitos previstos nos artigos 127 e 7º do Anexo XII, ambos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/00, conterá:

a) o valor da mercadoria, que será o mesmo atribuído por ocasião de sua entrada no armazém geral;

b) a natureza da operação: ‘Retorno simbólico de mercadoria depositada em Armazém Geral – CFOP 5.907’;

c) o número, a série (quando adotada) e a data da Nota Fiscal emitida pelo estabelecimento depositante no momento da remessa das mercadorias.

3- O cliente emitirá Nota Fiscal em nome da consulente, que além dos demais requisitos no artigo 127 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/00, conterá:

a) o valor da mercadoria com o respectivo destaque do ICMS e do IPI, quando for o caso;

b) a natureza da operação: ‘Distribuição de Material Promocional Direta ao Consumidor" – CFOP 5949’;

c) a indicação de que as mercadorias e os impressos personalizados seguem para distribuição a título gratuito a terceiros ;

d) a indicação que as mercadorias estão em poder da consulente que ficará responsável pela operação de distribuição.

Cabe esclarecer que todos os clientes estão estabelecidos no território paulista, razão da utilização do CFOP 5.949.

4- A consulente escritura a Nota Fiscal recebida no Livro Registro de Entrada observando as regras de escrituração fiscal prevista no artigo 214 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/00, com crédito do ICMS, quando for o caso.

5- Na hipótese de distribuição de material promocional para pessoa jurídica não inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado, a consulente no momento do recebimento, emitirá Nota Fiscal de Entrada nos termos do artigo 136 do RICMS/SP, aprovado pelo Decreto 45.490/00.

6- A consulente emitirá Nota Fiscal tendo como destinatário as pessoas jurídicas ou físicas indicadas pelo cliente. A nota fiscal além dos demais requisitos do artigo 127 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/00, conterá:

a) o destaque do ICMS, calculado sobre o total das mercadorias distribuídas, incluindo-se neste valor a parcela do IPI eventualmente debitada na nota fiscal do cliente;

b) a natureza da operação: ‘Distribuição de Material Promocional Direta ao Consumidor’ – CFOP 5.949 ou 6.949

c) a indicação de que as mercadorias e os impressos personalizados são materiais promocionais/brindes oferecidos pela empresa (razão social, CNPJ, Inscrição Estadual e endereço).

Para as Notas Fiscais, modelo 1 ou 1-A, que serão emitidas na distribuição dos materiais promocionais será adotado série distinta da utilizada para as operações de retorno de armazenagem.

A consulente adotará na distribuição, por analogia, o procedimento previsto no artigo 457 do RICMS/SP, aprovado pelo Decreto nº 45.490/00.

7- A consulente em razão do contrato de logística emitirá Nota Fiscal de Serviço, sujeito a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.

8- Para melhor elucidar a operação anexamos à presente consulta o fluxograma da operação.

9- Cabe ainda ressaltar, que as novas operações objeto da consulta não altera a atividade econômica da consulente, pois a atividade preponderante continua sendo a de Armazém Geral."

3. Por fim, a Consulente indaga se está correta a aplicação dos procedimentos fiscais descritos (item 2 da presente resposta).

4. Inicialmente é preciso lembrar que na atividade de Armazém Geral o objeto empresarial se constitui na prestação de serviços de armazenamento ou depósito de mercadorias para terceiros, mediante a cobrança de um preço pela consecução desse mister. Essa atividade, observadas as regras do Decreto Federal 1.102/1903, está abarcada pelo item 11.04 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003 ("11.04–Armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda de bens de qualquer espécie"), estando sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

4.1 Na condição de armazém geral, a consulente, pela natureza peculiar da sua atividade, só pode receber mercadorias para fins de depósito (guarda e conservação), como prestadora de serviço de armazenagem. Desse modo, a sua atuação como distribuidora de mercadorias, em nome próprio, configura a condição de contribuinte do ICMS nos termos do artigo 9º do RICMS/2000 ("contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação").

4.2 Ainda que na condição de "Armazém Geral", os procedimentos relatados pela Consulente (item 2 desta resposta), em alguns pontos, se apresentam incompatíveis com aqueles previstos no capítulo II do Anexo VII do RICMS/2000 (procedimentos aplicáveis aos armazéns gerais) afrontando especialmente o artigo 8º, desse dispositivo, que estabelece: "na saída de mercadoria depositada em armazém geral situado no mesmo Estado do estabelecimento depositante, com destino a outro estabelecimento, ainda que do mesmo titular, o depositante emitirá Nota Fiscal em nome do destinatário". Não há previsão para essa emissão em nome do armazém geral, como relata a Consulente (número 3 do item 2 da presente resposta: "o cliente emitirá Nota Fiscal em nome da consulente"), que passaria a figurar como "distribuidor" das mercadorias, em nome próprio, para os destinatários físicos das mercadorias.

4.3 Adicionalmente, também a operação narrada não se caracteriza como "distribuição de brindes" (a Consulente informa - número 6 do item 2 da presente resposta - que: "adotará na distribuição, por analogia, o procedimento previsto no artigo 457 do RICMS/SP") , já que os "clientes" da Consulente (ditos "depositantes") efetuam a remessa de mercadorias objeto de sua atividade comercial e industrial ("o cliente adquire/produz"), conforme se depreende do relato da consulta (item 1 da presente resposta), o que afronta o artigo 455 do RICMS/2000 ("considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final").

4.4 Além disso, na narração dos procedimentos fiscais (descrito no número 5 do item 2 da presente resposta: "na hipótese de distribuição de material promocional para pessoa jurídica não inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado, a consulente no momento do recebimento, emitirá Nota Fiscal de Entrada nos termos do artigo 136 do RICMS/SP, aprovado pelo Decreto 45.490/00"), a Consulente pretende aceitar a distribuição de brindes de "clientes" sem inscrição estadual no cadastro de contribuintes do ICMS, situação não prevista nos artigos 455 a 458 do RICMS/2000 ("dos brindes ou presentes").

4.5 A Consulente também não relata adequadamente quais são os produtos que pretende distribuir, e se os mesmos estão ou não sujeitos à sistemática da substituição tributária, fazendo algumas breves remissões a grupos de produtos que, em tese, se submetem à substituição tributária (como produtos eletrônicos e eletroeletrônicos, listados no § 1° do artigo 313-Z19 do RICMS/2000).

5. Isto posto, observa-se que os procedimentos fiscais apresentados não estão compatíveis com a legislação tributária vigente e, em princípio, não podem ser adotados. Nesse sentido, deve-se lembrar que, excetuadas as situações expressamente previstas nas normas tributárias pertinentes ao ICMS, ocorre o fato gerador do imposto estadual "na saída de mercadoria, a qualquer título de estabelecimento de contribuinte" (art. 2º, I, do RICMS/2000). Dessa forma, por regra, as saídas das mercadorias do estabelecimento da Consulente para distribuição, em hipótese não acolhida pelas regras estabelecidas para Armazém Geral ou para a prestação de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual, sujeita-se à incidência do ICMS.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.